“EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL”
Cristian F. Abarza
Sumario
1. Introducción. 2. La recepción constitucional del interés ambiental a través de la reforma constitucional de 1994. 2.1. El derecho subjetivo al medio ambiente como derecho de libertad. 2. 2. El derecho al medio ambiente en su faz prestacional. 3. El desarrollo legal del artículo 41 de la Constitución efectuado por la Ley General del Ambiente Nº 25.675. 4. Derecho de acceso a la información ambiental y Constitución. 5. Reconocimiento expreso de la faz activa del derecho de acceso a la información ambiental a partir del término proveer. 6. El régimen de libre acceso a la información ambiental establecido por la Ley 25.831. 7. Conclusiones.
1. Introducción
La doctrina que estudia el derecho al entorno natural coincide en afirmar que esta rama jurídica nace con la preocupación y correlativa necesidad de proteger –a través de órganos e instrumentos jurídicos- el medio ambiente, convirtiendo los recursos naturales en bienes dignos de ser objetos de tutela .
Contando con datos y aportaciones científicas –como los informes D.H. y D.L. Meadows y Brundtland , entre otros- que pronosticaban catastróficos resultados empezó a gestarse la idea de un cambio, el que tuvo su génesis en la década del setenta . Se emprendió un nuevo camino dirigido a tomar conciencia de las consecuencias en un futuro no lejano, proyectando sus resultados en el tiempo y en el espacio.
Lógicamente existe una permanente tensión entre progreso económico y mejora de la calidad de vida –en clave ambiental -. Cabría formularnos en ese contexto estos interrogantes: ¿Renunciaríamos a nuestro actual nivel de vida -automóviles, electrodomésticos, alimentos, vestimenta, red vial, energía, obras edilicias, turismo, etc.- por mejorar nuestro entorno natural?, de esta manera alcanzaría mayores y mejores niveles nuestra calidad de vida ¿O acaso la calidad de vida resulta de la acumulación de “mayores” y “mejores” de los ejemplos enunciados?
El Derecho, como regulador de conductas, es empleado a modo de herramienta para proteger eficazmente el entorno natural del hombre, además de procurar morigerar la tensión entre progreso económico y calidad de vida, la que reviste un rasgo absolutamente político.
Como balance, no obstante el rango constitucional del que goza el derecho de acceso a la información ambiental, sostenemos que mucho camino queda por recorrer en esta valiosa herramienta para hacer efectivo un más amplio derecho a gozar de un medio ambiente adecuado.
2. La recepción constitucional del interés ambiental a través de la reforma de 1994
El ámbito de protección de los derechos que inicialmente habían sido reconocidos en las primeras declaraciones de derechos ha cambiado; mucho tiene que ver en ello la dinámica impuesta por la realidad y la propia mutación de las relaciones humanas, que trastocan aquella esfera de protección jurídica que posee toda persona, direccionándose hacia espacios antes desconocidos, destacándose la materialidad sobre la formalidad del Derecho .
En suma, las declaraciones de derechos nos ofrecen una profusión de normas protectoras de la vida, la dignidad, la libertad, la propiedad, etc. Asimismo y mediante reconocimientos posteriores, se tiende a expandir los ámbitos de tutela sobre posiciones en las que antes el Derecho no se había proyectado, cambiando de manera radical la textura de los derechos que inicialmente habían sido proclamados . En efecto, estos nuevos intereses (antes sin importancia para el Derecho), se convierten de esta manera en derechos dignos de garantía jurídica, ampliando el abanico de los mismos.
Lo aludido tiene plena vinculación con la inclusión de cláusulas sociales en declaraciones de derechos dentro del denominado “constitucionalismo social”. Éste fue creado esencialmente con el objeto de mantener un modelo de cobertura que propende a la igualdad sustancial de los ciudadanos, dentro del marco de un estado de bienestar. cuyas condiciones mínimas los poderes públicos se comprometen a proporcionar.
En la República Argentina, con la reforma constitucional de 1994 se incorpora la cláusula ambiental a tal ordenamiento jurídico, contribuyendo y formando parte del variado y numeroso abanico de derechos sociales .
El citado fenómeno de inclusión constitucional del interés ambiental ha encontrado plena satisfacción en los países iberoamericanos. Desgraciadamente tal conquista a veces no se materializa en la realidad de estos países, cayendo en el paradigma del nominalismo constitucional .
2.1. El derecho subjetivo al medio ambiente como derecho de libertad
Ahora bien, desde una interpretación gramatical, de la letra del primer inciso del artículo 41 de nuestra Carta Magna, se reconoce un derecho subjetivo a disfrutar/gozar de un medio ambiente adecuado/sano para la persona e impone una obligación correlativa.
Dentro de las múltiples posibilidades con que puede contar un legislador constitucional al incluir un derecho, se optó en lo medioambiental por reconocer al mismo tiempo un derecho e incluir un mandato expreso a los poderes públicos. Mediante lo primero se instituye una norma de relación que a la vez opera como principio que se proyecta sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, es decir el derecho a disfrutar/gozar del medio ambiente adecuado/sano para la persona, trasluciendo un derecho subjetivo de libertad. A través de lo segundo se encomienda al Estado el establecimiento de las condiciones bajo las cuales dicho derecho pueda disfrutarse o gozarse, además de otros fines prefijados.
Sin entrar en mucho detalle sobre las categorizaciones que desde la dogmática jurídica se realizaron sobre el interés ambiental, podemos brevemente esbozar que fue configurado como un derecho humano inherente a la personalidad del hombre, como un derecho de incidencia colectiva, como un derecho difuso , como un derecho de tercera y/o cuarta generación, como un derecho prestacional, etc.
Desde el plano constitucional, existen razones para considerarlo como un derecho fundamental de naturaleza mixta: un derecho de libertad, aunque readaptado al Estado social, y un derecho prestacional.
Si para la doctrina liberal-burguesa el individuo poseía una libertad pre-estatal, en principio ilimitada a efectos de resguardarse de los eventuales ataques estatales, porque dicha libertad se apoyaba primordialmente en la características de la misma es decir sin más, o sea general de acción y adquisición y la garantía de la propiedad adquirida, concluimos que el primer párrafo del artículo 41 reconoce un derecho de libertad.
Esta libertad aggiornada por las novedosas necesidades ambientales, representa la libre disponibilidad de disfrute/gozo de bienes ambientales: tanto de su valor estético, como de los que por acciones de otros sujetos pongan en peligro su calidad de vida en clave ambiental. En efecto, para la satisfacción del derecho se precisa tanto de una no intromisión estatal como también de su intervención a través de una pretensión de realización. Esto que a simple vista se presenta como un contrasentido no lo es, ya que esa libertad debe posibilitarse y asegurarse realmente mediante prestaciones sociales y garantías estatales .
El disfrutar o gozar de un medio ambiente adecuado/sano, supone un acto de libertad; como tal genera la pretensión personal de no ser perturbado en ese disfrute o gozo como atributivo de cada persona en su individualidad, pero también de o para todos.
Empero, ésta libertad confronta directamente con otras libertades también reconocidas, como la de explotación de los recursos naturales –antes ilimitada-, en consecuencia y llegado el caso necesariamente deberán ponderarse tales intereses en un juicio de valor concreto.
2. 2. El derecho al medio ambiente en su faz prestacional
Desde esta óptica el Estado mediante su acción promotora, busca transformar la realidad procurando gestionar y materializar un determinado estado de bienestar, removiendo obstáculos si fuere necesario. Con ello cumple funciones prestacionales concretas , adoptando así una labor protagónica en las relaciones entre el Estado y los particulares, procurando mutar positivamente la realidad para el cabal cumplimiento de los postulados constitucionales. Se aleja así del antiguo papel abstencionista en relación a los derechos de viejo cuño, en que el Estado era garante de aquellos, pero fundamentalmente, un espectador .
Que el derecho ambiental sea también un derecho prestacional , implica que al mismo tiempo deben crearse condiciones y ejecutarse acciones estatales concretas, compeliéndose de esta forma a los órganos públicos a la elaboración de un marco –que en lo ambiental es complejo- con un determinado escenario para la plena realización o complacencia del derecho. Lo mencionado se engarza perfectamente con la cara social del constitucionalismo contemporáneo, siendo lo ambiental una materia que el Estado debe siempre optimizar.
3. El desarrollo legal del artículo 41 de la Constitución efectuado por la Ley General del Ambiente Nº 25.675
En nuestro país la ley desarrolladora –rellenadora en términos de BÖCKENFÖRDE- del precepto ambiental argentino que asume la construcción y contenido cierto del derecho es la Ley General del Ambiente (LGA); en ella se prevé –junto con las específicas de cada área: aguas, suelos, bosques, atmósfera, residuos, etc.- en abstracto aquellas situaciones que tienen entidad jurídica de cobertura, determinando además la política ambiental para todo el territorio nacional.
Desde el ámbito del Derecho Público provincial, hay que subrayar un fenómeno caracterizado por la declaración o reconocimiento de derechos ambientales en las Constituciones de muchos de los Estados provinciales . Se apuntala así el derecho configurando una dualidad protectora, la nacional y la provincial, al proclamar ambas esferas derechos y mecanismos tutelares de naturaleza formal.
Las características del medio ambiente hacen que no sea posible una gestión sustentable del mismo, sin que exista un federalismo de cooperación con la participación de las diferentes circunscripciones político-territoriales, aplicando técnicas de participación, colaboración, cooperación, auxilio y coordinación en el reparto de funciones específicas. Al efecto, cobran gran relevancia los principios de solidaridad y de subsidiaridad, previstos en el artículo 4 de la LGA. En consecuencia con lo dicho, el principio de solidaridad es empleado y debe ser tomado como base en toda entidad estatal de estructura descentralizada, articulando los fines generales y los particulares, equilibrando de esta manera la unidad del Estado y a vez la diversidad de las esferas gubernamentales particulares. Opera una función armonizadora de las tensiones centrípetas y centrífugas propias de las relaciones federales o de descentralización territorial .
La LGA junto con las leyes de Defensa del Consumidor, de Hábeas Data o de manejo de Datos Personales forman en el Derecho argentino un conjunto de leyes modernas que en definitiva consagran derechos de tercera generación, y en cada una de las cuales el legislador democrático ha legislado en materia procesal , materia que en el reparto competencial las provincias no delegaron en la Nación. Esta junto con numerosas temáticas de índole jurídico-político son de las tantas contradicciones y controversias que posee el sistema jurídico argentino.
4. Derecho de acceso a la información ambiental y Constitución
Al abordar el objeto de este trabajo, hemos podido comprobar que las fuentes que pudieran enlazar la Constitución con el derecho de acceso a la información ambiental son escasas, pese a que nuestra cláusula constitucional reconoce una de las facetas de nuestro derecho a través del multifacético término proveerán . Éste término engloba sólo una de las faceta de derecho de acceso a la información ambiental –cristalizada por medio de la tarea difusiva-, porque no se reconoce de forma expresa el derecho de acceso per se. En efecto, el artículo 41.2° párrafo emplea la expresión proveerán, dirigida exclusivamente a las autoridades, encomendándoles una misión activa propia que el derecho precisa para su satisfacción en la realidad. De esta forma las autoridades deben proveer para todos: a la protección de un derecho subjetivo al medio ambiente (expuesto en la letra del enunciado 41.1), a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales (tal como lo dispone el precepto 45.2).
Si analizamos el precepto ambiental expuesto en el artículo 41 podemos aseverar su finalidad: el goce del derecho a un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Podemos decir también que este derecho presenta un doble cariz: la de un derecho subjetivo y la de un principio. Así que en virtud del tenor literal del 41.2 los poderes públicos deberían suministrar a todos los habitantes la información ambiental relevante, adoptándose la faz activa del derecho de información.
La construcción del derecho aquí estudiado debe hacerse a partir del postulado constitucional referido que es el prius del citado interés en general y del derecho de acceso a la información ambiental en particular.
Desde una visión general de nuestra Carta Magna, en el generoso reconocimiento de derechos efectuado por el artículo 14, se reconoce el derecho de peticionar a las autoridades y el de publicar ideas por la prensa sin censura previa. Ambos se relacionan con nuestro derecho. En concordancia con el artículo 1, reafirma el artículo 22 el carácter representativo del sistema político argentino, puesto que los ciudadanos se manifiestan por medio de representantes y autoridades elegidas por el pueblo. Hay que recalcar que la información que manejan las autoridades pertenece a la comunidad, ocupando el Estado un papel de medio para obtener un fin que, en clave ambientalista, es el cumplimiento del primer párrafo del enunciado normativo 41 CA.
Ya en el Capítulo Segundo, titulado “Nuevos derechos y garantías”, la CA se ocupa de los derechos políticos, específicamente en los preceptos 37 (sufragio activo y pasivo), 38 (partidos políticos, destacándose su fundamentalidad al sistema), 39 (iniciativa legislativa popular), y 40 (consulta popular), todos ellos incluidos en la reforma de 1994.
Tiene alguna relación también con nuestro derecho la participación de los particulares, a través de asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control, puede observarse en el artículo 42 inciso 3 (derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios). Por último, el artículo 43 por el que se consagra entre otros derechos al amparo judicial (inc. 1), el derecho a interponer acción de habeas data, sobre el cual nos detendremos en el Capítulo 4 Punto IV.2.6 de la presente tesis, al enlazarlo con el objeto de estudio. Y respecto a la información ambiental, la Constitución la reconoce junto a otro instrumento fundamental para la eficacia del derecho: la educación ambiental.
Precedentemente expusimos que a la vista del objeto que se pretende tutelar y como contrapartida del derecho que reconoce el artículo 41.1, cuya titularidad ha sido universalizada, se impone una obligación también universalizada. Esta omnicomprensión del bien jurídico ambiental requiere la colaboración de la totalidad de los componentes de una sociedad; es ahí donde se apoyan los principios constitucionales ambientales, entre los que se encuentran el de proveer información y educación en esa materia. Resulta lógico que la tarea de conciencitación en una cuestión relativamente novedosa como lo es la ambiental, y por eso se trate de canalizar por medio de una adecuada información.
5. Reconocimiento expreso de la faz activa del derecho a partir del término proveer
La Constitución argentina compele a las autoridades públicas en su artículo 41.2 la misión de proveer un serie de obligaciones para conseguir ese “ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano” (artículo 41.1), asignando entre esas obligaciones, la de difundir la información y educación ambientales. Se instituye así sólo una faceta de nuestro derecho, la que está representada por la actividad que se constituye en dar a conocer ciertas informaciones en ánimo de proteger el medio ambiente. De esta manera, el artículo 41.2, al referirse a la información ambiental, lo hace como un mandato imperativo hacia las autoridades públicas, utilizando el verbo proveerán. Esa provisión de información ambiental no es otra cosa que el derecho a conocer ciertos datos que por su importancia lo hagan necesario, con la peculiaridad de que debe ser facilitada a la ciudadanía sin la necesidad de que ésta la peticione.
Mientras que la otra faceta (el acceso a la información previa petición) no estaría incluido dentro del verbo mencionado, ya que entendemos que éste se origina en el artículo 41.1 del pliego constitucional, configurándose bajo los enunciados de la LGA y de la Ley 25.831.
La crisis ambiental por la que atraviesa el planeta hace que esa provisión sea necesaria para el involucramiento de la sociedad fundamentalmente con carácter previo; recordemos que el derecho ambiental es esencialmente un derecho anticipador , por lo que la promoción de información resulta ineludible para dar certeza en un grado razonable a una determinada situación potencial o concretamente lesiva del ambiente.
Cambiando el foco de la discusión y en virtud a su naturaleza prestacional que distingue a nuestro derecho, esa provisión de información basada únicamente en la letra constitucional no resulta suficiente para ser operativo el derecho, como ocurre con los derechos de corte social. En nuestro caso, dicho marco legal definitorio se encentra en la Ley 25.831 . La LGA no ha sido indiferente a esta situación, estableciendo en su artículo 3 el carácter operativo de sus disposiciones.
En el sentido expresado en el párrafo anterior y atento a la naturaleza de nuestro derecho, nos encontramos con un derecho oneroso, caro, que requiere de gasto estatal y que trae aparejado una fina labor de los órganos estatales. Cierto es que en los tiempos que corren y en la llamada “Administración electrónica” la tarea puede verse simplificada.
En definitiva, el hecho de que las autoridades públicas proveerán múltiples acciones tutelares del ambiente, no implica reconocer directamente un derecho subjetivo de acceso a la información ambiental, el mismo deberá configurarse dentro del marco de las Leyes 25.675 y 25.831.
Así las cosas y bajo las previsiones legales de la Ley General del Ambiente, la política ambiental nacional deberá primeramente “organizar e integrar la información ambiental” (artículo 2 inciso i), además impone que a la autoridad de aplicación le compete el desarrollo de un “sistema nacional integrado de información que administre datos significantes y relevantes del ambiente, y evalúe la información ambiental disponible” (artículo 17), no obstante donde se encuentra materializado puntualmente la provisión de información es en el artículo 18, en el que se obliga a las autoridades, siendo responsables, de “informar sobre el estado del ambiente y los posibles efectos que sobre él puede provocar actividades antrópicas actuales y proyectadas”, el mismo precepto encarga al Poder Ejecutivo (por medio de sus organismos competentes), la confección de un informe anual completo sobre la situación ambiental del país que se presentará ante el Congreso Nacional.
Por su parte, y sin perjuicio de rehilar el derecho de acceso, la Ley 25.831 reserva en el artículo 6 la tarea promotora – informativa, encomendando a la autoridad ambiental nacional a fin de que se encargue de “la difusión del material informativo que se genere en las distintas jurisdicciones”.
Más allá de que aquí se analiza principalmente a las leyes nacionales indicadas (Leyes 25.675 y 25.853) el alcance del término proveerán impone un deber estatal y por eso abarca a las autoridades y funcionarios de los tres poderes del Estado, ósea Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial (separación horizontal del poder), como a las autoridades y funcionarios de los poderes descentralizados (división vertical del poder), es decir Nación, Provincias y Municipios.
6. El régimen de libre acceso a la información ambiental establecido por la Ley 25.831
Sancionada el 26 de noviembre de 2003 y promulgada el 6 de enero de 2004 , esta ley desarrolla y regula el cercho aquí estudiado. Ésta norma es texto breve compuesto por 11 artículos, tratando única y exclusivamente el derecho señalado a través de los tres pilares de la llamada “democracia verde” .
Se trata de una plexo emanado del Congreso Nacional que impone presupuestos mínimos en el marco de otra ley de presupuestos mínimos como lo es la Ley General del Ambiente 25.675, a las que puede añadirse otras normas dictadas con órganos de poder con competencia material en lo ambiental (como pueden ser los municipios),
En su artículo 1 al determina el objeto de la ley: se trata de una ley de presupuestos mínimos de protección ambiental para tutelar el derecho de acceso a la información de carácter ambiental que obrare en poder del Estado en todas las esferas de gobierno, es decir nacional, provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, ampliándose hacia los entes autárquicos y empresas que brinden servicios públicos, sean éstas públicas, privadas o mixtas.
El plexo legal se refiere en su mayor parte a la faz pasiva del derecho, es decir al derecho de acceso a la información, regulando en un solo artículo la faceta activa del derecho a cargo de los órganos estatales expuesto en el precepto N° 6.
Atento a su naturaleza de orden público, la ley es indisponible a la voluntad de partes, en razón al fin que la norma persigue, que no es otro que el “bienestar general de la comunidad” , en clave ambiental, conformando un instrumento normativo fundamental que integra el “orden jurídico ambiental” en el Derecho argentino.
La ley en su artículo 2 se ciñe a definir a la información ambiental expresando:
“Se entiende por información ambiental toda aquella información en cualquier forma de expresión o soporte relacionada al ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable. En particular: a) El estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones reciprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente; y b) las políticas, planes, programas y acciones referidas a la gestión del ambiente.“
La norma establece como regla que el mentado acceso será libre y gratuito para toda persona sea física o jurídica, exceptuando los costos que demanden la entrega de la información peticionada; asimismo se establece que el monto que resulte en ningún supuesto podrá cercenar de modo alguno el ejercicio del derecho (artículo 3). Es voluntad de la ley evitar que el factor económico de la contraprestación pueda ser empleado para limitar el normal desenvolvimiento del derecho.
A su vez el mismo artículo amplía la legitimación para los sujetos activos, no siendo necesario acreditar razones ni interés determinado, debiendo efectuar el interesado formal solicitud ante quien correspondiere con las especificaciones sobre la información y determinaciones de el o los solicitantes residentes en el país, invocando el derecho de reciprocidad con Estados extranjeros, si el caso así lo amerita.
Por su parte, la ley pone como titulares de la obligación –sujetos pasivos- de dar información –la ley usa el término facilitar- a las autoridades públicas y las empresas privadas que brinden algún servicio (bien sean públicas, privadas o mixtas), equiparándolas a aquellas (artículo 4). En esa inteligencia, en la órbita nacional, provincial así como en la Ciudad de Buenos Aires deben elaborarse concertadamente en el COFEMA las pautas a concretarse en cada jurisdicción (artículo 5).
Los sujetos obligados deberán pronunciarse acerca de las solicitudes de información en un plazo máximo de 30 días hábiles, contados a partir de la fecha en que se formulara la petición (artículo 8).
El artículo 9 de la ley dispone determinadas circunstancias que se consideran infracciones a ley: obstrucción, falsedad, ocultamiento, ausencia de respuesta en plazo o denegatoria injustificada, o bien toda acción u omisión afecte la normal satisfacción del derecho, reservando para estos supuestos el derecho de acceso a la justicia, estableciendo una vía sumarísima.
Además y para afianzar su cumplimiento, la ley estipula una sanción de tipo personal que recae en el funcionario empleado público cuya acción u omisión se encuadre en los supuestos citados en el acápite anterior; se les impondrán las sanciones de la Ley 25.164 , al margen de las responsabilidades civiles y penales que sean procedentes (artículo 9 in fine).
En lo que respecta a las limitaciones que tiene el derecho, son siete los casos que enumera la ley para denegar la petición de información, expresando el terminante vocablo únicamente, pudiendo ser la decisión total o parcialmente denegatoria pero en todos los casos motivada. Se prevé para los casos de que se trate de un acto administrativo que éste cumpla con los elementos pertinentes de acuerdo a la jurisdicción de la que emanen (artículo 7). Una interpretación literal del término únicamente hace pensar que no podrían incluirse otras situaciones que las mencionadas. De esta forma, únicamente podrán denegarse cuando se dé alguna de estas situaciones.
“a) Cuando pudiere afectarse la defensa nacional, la seguridad interior; b) Cuando la información solicitada se encuentre a consideración de autoridades judiciales, en cualquier estado del proceso, y su divulgación o uso por terceros pueda causar perjuicio al normal desarrollo del procedimiento judicial; c) Cuando pudiera afectarse el secreto comercial o industrial, o la propiedad intelectual; d) Cuando pudiera afectarse la confidencialidad de datos personales; e) Cuando la información solicitada corresponda a trabajos de investigación científica, mientras éstos no se encuentren publicados; f) Cuando no pudiera determinarse el objeto de la solicitud por falta de datos suficientes o imprecisión; y g) Cuando la información solicitada esté clasificada como secreta o confidencial por las leyes vigentes y sus respectivas reglamentaciones.”
Estos supuestos configuran excepciones legales al normal ejercicio del derecho, de suerte tal que no haya duda ante eventuales colisiones de ciertos intereses con el derecho de información ambiental y se imponga el sacrificio de éste. III.2.2.2.6. El reconocimiento de la faz activa del derecho como contracara a la necesidad de requerir información ambiental mediante petición formal
De forma muy general y sin imponer obligación específica, se regula la faz activa del derecho a cargo del Estado –en palabras de la ley de la autoridad ambiental nacional- a quien se encarga la tarea de facilitar el acceso a la información ambiental y promover la difusión del material informativo que se genere en las diferentes jurisdicciones (artículo 6). Somos muy críticos con el enunciado 6 de la ley debido a que prácticamente deja al albur de la autoridad ambiental nacional la selección del material informativo ambiental que ha de difundirse. Consideramos que la ley debió ser más rígida en ese sentido y seguir el ejemplo español y comunitario estableciendo literalmente qué tipo de información debe ser difundida y por ende conocida por la sociedad civil.
7. Conclusiones
1. La incorporación constitucional del interés ambiental ha sido efectuada por el enunciado normativo 41°. Sostenemos que el término proveer expuesto en el artículo 41.2 de la Constitución engloba una multiplicidad de obligaciones de actuación en manos de las autoridades, entre las que se encuentra el derecho de acceso a la información ambiental en su faz activa, es decir, que al Estado le corresponde el deber de difundir toda aquella información relevante del medio ambiente, sin abarcar su faz pasiva que comporta el derecho de acceso a la información ambiental propiamente dicho, y que nace del término constitucional gozar.
2. Sostenemos que el derecho de acceso a la información está compuesto por una doble faceta, activa y pasiva. Facetas que se ven claramente diferenciadas en el rol y actuación que debe asumir el Estado en cada uno de estos supuestos, ya sea para proporcionar la información sin necesidad de petición, o bien entregar dicha información cuando fuere legalmente requerida. Concluimos que ambas facetas se encuentran inexorablemente dirigidas al fin expresado en el incisos 1º del artículo 41 de nuestra Constitución, vale decir: gozar de un medio ambiente sano para todos que permita el desarrollo de la persona. Entonces, para que ese goce se concrete en las condiciones impuestas por dicha norma, se necesita un amplio despliegue de la actividad de los poderes públicos. Desde la perspectiva de nuestro derecho, una labor de difusión de información o datos ambientales creará la debida conciencia y eventual implicación en temas ambientales.
3. Desde otro punto de vista, concluimos que el derecho de acceso a la información es un derecho prestacional que requiere un papel activo del Estado, cuya actuación estará encaminada a brindarle una adecuada cobertura. Creemos, en ese sentido, que para el cumplimento efectivo de la letra constitucional, se precisa de un Estado presente, alejado del antiguo modelo liberal.
“EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL”
Cristian F. Abarza
Sumario
1. Introducción. 2. La recepción constitucional del interés ambiental a través de la reforma constitucional de 1994. 2.1. El derecho subjetivo al medio ambiente como derecho de libertad. 2. 2. El derecho al medio ambiente en su faz prestacional. 3. El desarrollo legal del artículo 41 de la Constitución efectuado por la Ley General del Ambiente Nº 25.675. 4. Derecho de acceso a la información ambiental y Constitución. 5. Reconocimiento expreso de la faz activa del derecho de acceso a la información ambiental a partir del término proveer. 6. El régimen de libre acceso a la información ambiental establecido por la Ley 25.831. 7. Conclusiones.
1. Introducción
La doctrina que estudia el derecho al entorno natural coincide en afirmar que esta rama jurídica nace con la preocupación y correlativa necesidad de proteger –a través de órganos e instrumentos jurídicos- el medio ambiente, convirtiendo los recursos naturales en bienes dignos de ser objetos de tutela .
Contando con datos y aportaciones científicas –como los informes D.H. y D.L. Meadows y Brundtland , entre otros- que pronosticaban catastróficos resultados empezó a gestarse la idea de un cambio, el que tuvo su génesis en la década del setenta . Se emprendió un nuevo camino dirigido a tomar conciencia de las consecuencias en un futuro no lejano, proyectando sus resultados en el tiempo y en el espacio.
Lógicamente existe una permanente tensión entre progreso económico y mejora de la calidad de vida –en clave ambiental -. Cabría formularnos en ese contexto estos interrogantes: ¿Renunciaríamos a nuestro actual nivel de vida -automóviles, electrodomésticos, alimentos, vestimenta, red vial, energía, obras edilicias, turismo, etc.- por mejorar nuestro entorno natural?, de esta manera alcanzaría mayores y mejores niveles nuestra calidad de vida ¿O acaso la calidad de vida resulta de la acumulación de “mayores” y “mejores” de los ejemplos enunciados?
El Derecho, como regulador de conductas, es empleado a modo de herramienta para proteger eficazmente el entorno natural del hombre, además de procurar morigerar la tensión entre progreso económico y calidad de vida, la que reviste un rasgo absolutamente político.
Como balance, no obstante el rango constitucional del que goza el derecho de acceso a la información ambiental, sostenemos que mucho camino queda por recorrer en esta valiosa herramienta para hacer efectivo un más amplio derecho a gozar de un medio ambiente adecuado.
2. La recepción constitucional del interés ambiental a través de la reforma de 1994
El ámbito de protección de los derechos que inicialmente habían sido reconocidos en las primeras declaraciones de derechos ha cambiado; mucho tiene que ver en ello la dinámica impuesta por la realidad y la propia mutación de las relaciones humanas, que trastocan aquella esfera de protección jurídica que posee toda persona, direccionándose hacia espacios antes desconocidos, destacándose la materialidad sobre la formalidad del Derecho .
En suma, las declaraciones de derechos nos ofrecen una profusión de normas protectoras de la vida, la dignidad, la libertad, la propiedad, etc. Asimismo y mediante reconocimientos posteriores, se tiende a expandir los ámbitos de tutela sobre posiciones en las que antes el Derecho no se había proyectado, cambiando de manera radical la textura de los derechos que inicialmente habían sido proclamados . En efecto, estos nuevos intereses (antes sin importancia para el Derecho), se convierten de esta manera en derechos dignos de garantía jurídica, ampliando el abanico de los mismos.
Lo aludido tiene plena vinculación con la inclusión de cláusulas sociales en declaraciones de derechos dentro del denominado “constitucionalismo social”. Éste fue creado esencialmente con el objeto de mantener un modelo de cobertura que propende a la igualdad sustancial de los ciudadanos, dentro del marco de un estado de bienestar. cuyas condiciones mínimas los poderes públicos se comprometen a proporcionar.
En la República Argentina, con la reforma constitucional de 1994 se incorpora la cláusula ambiental a tal ordenamiento jurídico, contribuyendo y formando parte del variado y numeroso abanico de derechos sociales .
El citado fenómeno de inclusión constitucional del interés ambiental ha encontrado plena satisfacción en los países iberoamericanos. Desgraciadamente tal conquista a veces no se materializa en la realidad de estos países, cayendo en el paradigma del nominalismo constitucional .
2.1. El derecho subjetivo al medio ambiente como derecho de libertad
Ahora bien, desde una interpretación gramatical, de la letra del primer inciso del artículo 41 de nuestra Carta Magna, se reconoce un derecho subjetivo a disfrutar/gozar de un medio ambiente adecuado/sano para la persona e impone una obligación correlativa.
Dentro de las múltiples posibilidades con que puede contar un legislador constitucional al incluir un derecho, se optó en lo medioambiental por reconocer al mismo tiempo un derecho e incluir un mandato expreso a los poderes públicos. Mediante lo primero se instituye una norma de relación que a la vez opera como principio que se proyecta sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, es decir el derecho a disfrutar/gozar del medio ambiente adecuado/sano para la persona, trasluciendo un derecho subjetivo de libertad. A través de lo segundo se encomienda al Estado el establecimiento de las condiciones bajo las cuales dicho derecho pueda disfrutarse o gozarse, además de otros fines prefijados.
Sin entrar en mucho detalle sobre las categorizaciones que desde la dogmática jurídica se realizaron sobre el interés ambiental, podemos brevemente esbozar que fue configurado como un derecho humano inherente a la personalidad del hombre, como un derecho de incidencia colectiva, como un derecho difuso , como un derecho de tercera y/o cuarta generación, como un derecho prestacional, etc.
Desde el plano constitucional, existen razones para considerarlo como un derecho fundamental de naturaleza mixta: un derecho de libertad, aunque readaptado al Estado social, y un derecho prestacional.
Si para la doctrina liberal-burguesa el individuo poseía una libertad pre-estatal, en principio ilimitada a efectos de resguardarse de los eventuales ataques estatales, porque dicha libertad se apoyaba primordialmente en la características de la misma es decir sin más, o sea general de acción y adquisición y la garantía de la propiedad adquirida, concluimos que el primer párrafo del artículo 41 reconoce un derecho de libertad.
Esta libertad aggiornada por las novedosas necesidades ambientales, representa la libre disponibilidad de disfrute/gozo de bienes ambientales: tanto de su valor estético, como de los que por acciones de otros sujetos pongan en peligro su calidad de vida en clave ambiental. En efecto, para la satisfacción del derecho se precisa tanto de una no intromisión estatal como también de su intervención a través de una pretensión de realización. Esto que a simple vista se presenta como un contrasentido no lo es, ya que esa libertad debe posibilitarse y asegurarse realmente mediante prestaciones sociales y garantías estatales .
El disfrutar o gozar de un medio ambiente adecuado/sano, supone un acto de libertad; como tal genera la pretensión personal de no ser perturbado en ese disfrute o gozo como atributivo de cada persona en su individualidad, pero también de o para todos.
Empero, ésta libertad confronta directamente con otras libertades también reconocidas, como la de explotación de los recursos naturales –antes ilimitada-, en consecuencia y llegado el caso necesariamente deberán ponderarse tales intereses en un juicio de valor concreto.
2. 2. El derecho al medio ambiente en su faz prestacional
Desde esta óptica el Estado mediante su acción promotora, busca transformar la realidad procurando gestionar y materializar un determinado estado de bienestar, removiendo obstáculos si fuere necesario. Con ello cumple funciones prestacionales concretas , adoptando así una labor protagónica en las relaciones entre el Estado y los particulares, procurando mutar positivamente la realidad para el cabal cumplimiento de los postulados constitucionales. Se aleja así del antiguo papel abstencionista en relación a los derechos de viejo cuño, en que el Estado era garante de aquellos, pero fundamentalmente, un espectador .
Que el derecho ambiental sea también un derecho prestacional , implica que al mismo tiempo deben crearse condiciones y ejecutarse acciones estatales concretas, compeliéndose de esta forma a los órganos públicos a la elaboración de un marco –que en lo ambiental es complejo- con un determinado escenario para la plena realización o complacencia del derecho. Lo mencionado se engarza perfectamente con la cara social del constitucionalismo contemporáneo, siendo lo ambiental una materia que el Estado debe siempre optimizar.
3. El desarrollo legal del artículo 41 de la Constitución efectuado por la Ley General del Ambiente Nº 25.675
En nuestro país la ley desarrolladora –rellenadora en términos de BÖCKENFÖRDE- del precepto ambiental argentino que asume la construcción y contenido cierto del derecho es la Ley General del Ambiente (LGA); en ella se prevé –junto con las específicas de cada área: aguas, suelos, bosques, atmósfera, residuos, etc.- en abstracto aquellas situaciones que tienen entidad jurídica de cobertura, determinando además la política ambiental para todo el territorio nacional.
Desde el ámbito del Derecho Público provincial, hay que subrayar un fenómeno caracterizado por la declaración o reconocimiento de derechos ambientales en las Constituciones de muchos de los Estados provinciales . Se apuntala así el derecho configurando una dualidad protectora, la nacional y la provincial, al proclamar ambas esferas derechos y mecanismos tutelares de naturaleza formal.
Las características del medio ambiente hacen que no sea posible una gestión sustentable del mismo, sin que exista un federalismo de cooperación con la participación de las diferentes circunscripciones político-territoriales, aplicando técnicas de participación, colaboración, cooperación, auxilio y coordinación en el reparto de funciones específicas. Al efecto, cobran gran relevancia los principios de solidaridad y de subsidiaridad, previstos en el artículo 4 de la LGA. En consecuencia con lo dicho, el principio de solidaridad es empleado y debe ser tomado como base en toda entidad estatal de estructura descentralizada, articulando los fines generales y los particulares, equilibrando de esta manera la unidad del Estado y a vez la diversidad de las esferas gubernamentales particulares. Opera una función armonizadora de las tensiones centrípetas y centrífugas propias de las relaciones federales o de descentralización territorial .
La LGA junto con las leyes de Defensa del Consumidor, de Hábeas Data o de manejo de Datos Personales forman en el Derecho argentino un conjunto de leyes modernas que en definitiva consagran derechos de tercera generación, y en cada una de las cuales el legislador democrático ha legislado en materia procesal , materia que en el reparto competencial las provincias no delegaron en la Nación. Esta junto con numerosas temáticas de índole jurídico-político son de las tantas contradicciones y controversias que posee el sistema jurídico argentino.
4. Derecho de acceso a la información ambiental y Constitución
Al abordar el objeto de este trabajo, hemos podido comprobar que las fuentes que pudieran enlazar la Constitución con el derecho de acceso a la información ambiental son escasas, pese a que nuestra cláusula constitucional reconoce una de las facetas de nuestro derecho a través del multifacético término proveerán . Éste término engloba sólo una de las faceta de derecho de acceso a la información ambiental –cristalizada por medio de la tarea difusiva-, porque no se reconoce de forma expresa el derecho de acceso per se. En efecto, el artículo 41.2° párrafo emplea la expresión proveerán, dirigida exclusivamente a las autoridades, encomendándoles una misión activa propia que el derecho precisa para su satisfacción en la realidad. De esta forma las autoridades deben proveer para todos: a la protección de un derecho subjetivo al medio ambiente (expuesto en la letra del enunciado 41.1), a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales (tal como lo dispone el precepto 45.2).
Si analizamos el precepto ambiental expuesto en el artículo 41 podemos aseverar su finalidad: el goce del derecho a un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Podemos decir también que este derecho presenta un doble cariz: la de un derecho subjetivo y la de un principio. Así que en virtud del tenor literal del 41.2 los poderes públicos deberían suministrar a todos los habitantes la información ambiental relevante, adoptándose la faz activa del derecho de información.
La construcción del derecho aquí estudiado debe hacerse a partir del postulado constitucional referido que es el prius del citado interés en general y del derecho de acceso a la información ambiental en particular.
Desde una visión general de nuestra Carta Magna, en el generoso reconocimiento de derechos efectuado por el artículo 14, se reconoce el derecho de peticionar a las autoridades y el de publicar ideas por la prensa sin censura previa. Ambos se relacionan con nuestro derecho. En concordancia con el artículo 1, reafirma el artículo 22 el carácter representativo del sistema político argentino, puesto que los ciudadanos se manifiestan por medio de representantes y autoridades elegidas por el pueblo. Hay que recalcar que la información que manejan las autoridades pertenece a la comunidad, ocupando el Estado un papel de medio para obtener un fin que, en clave ambientalista, es el cumplimiento del primer párrafo del enunciado normativo 41 CA.
Ya en el Capítulo Segundo, titulado “Nuevos derechos y garantías”, la CA se ocupa de los derechos políticos, específicamente en los preceptos 37 (sufragio activo y pasivo), 38 (partidos políticos, destacándose su fundamentalidad al sistema), 39 (iniciativa legislativa popular), y 40 (consulta popular), todos ellos incluidos en la reforma de 1994.
Tiene alguna relación también con nuestro derecho la participación de los particulares, a través de asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control, puede observarse en el artículo 42 inciso 3 (derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios). Por último, el artículo 43 por el que se consagra entre otros derechos al amparo judicial (inc. 1), el derecho a interponer acción de habeas data, sobre el cual nos detendremos en el Capítulo 4 Punto IV.2.6 de la presente tesis, al enlazarlo con el objeto de estudio. Y respecto a la información ambiental, la Constitución la reconoce junto a otro instrumento fundamental para la eficacia del derecho: la educación ambiental.
Precedentemente expusimos que a la vista del objeto que se pretende tutelar y como contrapartida del derecho que reconoce el artículo 41.1, cuya titularidad ha sido universalizada, se impone una obligación también universalizada. Esta omnicomprensión del bien jurídico ambiental requiere la colaboración de la totalidad de los componentes de una sociedad; es ahí donde se apoyan los principios constitucionales ambientales, entre los que se encuentran el de proveer información y educación en esa materia. Resulta lógico que la tarea de conciencitación en una cuestión relativamente novedosa como lo es la ambiental, y por eso se trate de canalizar por medio de una adecuada información.
5. Reconocimiento expreso de la faz activa del derecho a partir del término proveer
La Constitución argentina compele a las autoridades públicas en su artículo 41.2 la misión de proveer un serie de obligaciones para conseguir ese “ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano” (artículo 41.1), asignando entre esas obligaciones, la de difundir la información y educación ambientales. Se instituye así sólo una faceta de nuestro derecho, la que está representada por la actividad que se constituye en dar a conocer ciertas informaciones en ánimo de proteger el medio ambiente. De esta manera, el artículo 41.2, al referirse a la información ambiental, lo hace como un mandato imperativo hacia las autoridades públicas, utilizando el verbo proveerán. Esa provisión de información ambiental no es otra cosa que el derecho a conocer ciertos datos que por su importancia lo hagan necesario, con la peculiaridad de que debe ser facilitada a la ciudadanía sin la necesidad de que ésta la peticione.
Mientras que la otra faceta (el acceso a la información previa petición) no estaría incluido dentro del verbo mencionado, ya que entendemos que éste se origina en el artículo 41.1 del pliego constitucional, configurándose bajo los enunciados de la LGA y de la Ley 25.831.
La crisis ambiental por la que atraviesa el planeta hace que esa provisión sea necesaria para el involucramiento de la sociedad fundamentalmente con carácter previo; recordemos que el derecho ambiental es esencialmente un derecho anticipador , por lo que la promoción de información resulta ineludible para dar certeza en un grado razonable a una determinada situación potencial o concretamente lesiva del ambiente.
Cambiando el foco de la discusión y en virtud a su naturaleza prestacional que distingue a nuestro derecho, esa provisión de información basada únicamente en la letra constitucional no resulta suficiente para ser operativo el derecho, como ocurre con los derechos de corte social. En nuestro caso, dicho marco legal definitorio se encentra en la Ley 25.831 . La LGA no ha sido indiferente a esta situación, estableciendo en su artículo 3 el carácter operativo de sus disposiciones.
En el sentido expresado en el párrafo anterior y atento a la naturaleza de nuestro derecho, nos encontramos con un derecho oneroso, caro, que requiere de gasto estatal y que trae aparejado una fina labor de los órganos estatales. Cierto es que en los tiempos que corren y en la llamada “Administración electrónica” la tarea puede verse simplificada.
En definitiva, el hecho de que las autoridades públicas proveerán múltiples acciones tutelares del ambiente, no implica reconocer directamente un derecho subjetivo de acceso a la información ambiental, el mismo deberá configurarse dentro del marco de las Leyes 25.675 y 25.831.
Así las cosas y bajo las previsiones legales de la Ley General del Ambiente, la política ambiental nacional deberá primeramente “organizar e integrar la información ambiental” (artículo 2 inciso i), además impone que a la autoridad de aplicación le compete el desarrollo de un “sistema nacional integrado de información que administre datos significantes y relevantes del ambiente, y evalúe la información ambiental disponible” (artículo 17), no obstante donde se encuentra materializado puntualmente la provisión de información es en el artículo 18, en el que se obliga a las autoridades, siendo responsables, de “informar sobre el estado del ambiente y los posibles efectos que sobre él puede provocar actividades antrópicas actuales y proyectadas”, el mismo precepto encarga al Poder Ejecutivo (por medio de sus organismos competentes), la confección de un informe anual completo sobre la situación ambiental del país que se presentará ante el Congreso Nacional.
Por su parte, y sin perjuicio de rehilar el derecho de acceso, la Ley 25.831 reserva en el artículo 6 la tarea promotora – informativa, encomendando a la autoridad ambiental nacional a fin de que se encargue de “la difusión del material informativo que se genere en las distintas jurisdicciones”.
Más allá de que aquí se analiza principalmente a las leyes nacionales indicadas (Leyes 25.675 y 25.853) el alcance del término proveerán impone un deber estatal y por eso abarca a las autoridades y funcionarios de los tres poderes del Estado, ósea Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial (separación horizontal del poder), como a las autoridades y funcionarios de los poderes descentralizados (división vertical del poder), es decir Nación, Provincias y Municipios.
6. El régimen de libre acceso a la información ambiental establecido por la Ley 25.831
Sancionada el 26 de noviembre de 2003 y promulgada el 6 de enero de 2004 , esta ley desarrolla y regula el cercho aquí estudiado. Ésta norma es texto breve compuesto por 11 artículos, tratando única y exclusivamente el derecho señalado a través de los tres pilares de la llamada “democracia verde” .
Se trata de una plexo emanado del Congreso Nacional que impone presupuestos mínimos en el marco de otra ley de presupuestos mínimos como lo es la Ley General del Ambiente 25.675, a las que puede añadirse otras normas dictadas con órganos de poder con competencia material en lo ambiental (como pueden ser los municipios),
En su artículo 1 al determina el objeto de la ley: se trata de una ley de presupuestos mínimos de protección ambiental para tutelar el derecho de acceso a la información de carácter ambiental que obrare en poder del Estado en todas las esferas de gobierno, es decir nacional, provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, ampliándose hacia los entes autárquicos y empresas que brinden servicios públicos, sean éstas públicas, privadas o mixtas.
El plexo legal se refiere en su mayor parte a la faz pasiva del derecho, es decir al derecho de acceso a la información, regulando en un solo artículo la faceta activa del derecho a cargo de los órganos estatales expuesto en el precepto N° 6.
Atento a su naturaleza de orden público, la ley es indisponible a la voluntad de partes, en razón al fin que la norma persigue, que no es otro que el “bienestar general de la comunidad” , en clave ambiental, conformando un instrumento normativo fundamental que integra el “orden jurídico ambiental” en el Derecho argentino.
La ley en su artículo 2 se ciñe a definir a la información ambiental expresando:
“Se entiende por información ambiental toda aquella información en cualquier forma de expresión o soporte relacionada al ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable. En particular: a) El estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones reciprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente; y b) las políticas, planes, programas y acciones referidas a la gestión del ambiente.“
La norma establece como regla que el mentado acceso será libre y gratuito para toda persona sea física o jurídica, exceptuando los costos que demanden la entrega de la información peticionada; asimismo se establece que el monto que resulte en ningún supuesto podrá cercenar de modo alguno el ejercicio del derecho (artículo 3). Es voluntad de la ley evitar que el factor económico de la contraprestación pueda ser empleado para limitar el normal desenvolvimiento del derecho.
A su vez el mismo artículo amplía la legitimación para los sujetos activos, no siendo necesario acreditar razones ni interés determinado, debiendo efectuar el interesado formal solicitud ante quien correspondiere con las especificaciones sobre la información y determinaciones de el o los solicitantes residentes en el país, invocando el derecho de reciprocidad con Estados extranjeros, si el caso así lo amerita.
Por su parte, la ley pone como titulares de la obligación –sujetos pasivos- de dar información –la ley usa el término facilitar- a las autoridades públicas y las empresas privadas que brinden algún servicio (bien sean públicas, privadas o mixtas), equiparándolas a aquellas (artículo 4). En esa inteligencia, en la órbita nacional, provincial así como en la Ciudad de Buenos Aires deben elaborarse concertadamente en el COFEMA las pautas a concretarse en cada jurisdicción (artículo 5).
Los sujetos obligados deberán pronunciarse acerca de las solicitudes de información en un plazo máximo de 30 días hábiles, contados a partir de la fecha en que se formulara la petición (artículo 8).
El artículo 9 de la ley dispone determinadas circunstancias que se consideran infracciones a ley: obstrucción, falsedad, ocultamiento, ausencia de respuesta en plazo o denegatoria injustificada, o bien toda acción u omisión afecte la normal satisfacción del derecho, reservando para estos supuestos el derecho de acceso a la justicia, estableciendo una vía sumarísima.
Además y para afianzar su cumplimiento, la ley estipula una sanción de tipo personal que recae en el funcionario empleado público cuya acción u omisión se encuadre en los supuestos citados en el acápite anterior; se les impondrán las sanciones de la Ley 25.164 , al margen de las responsabilidades civiles y penales que sean procedentes (artículo 9 in fine).
En lo que respecta a las limitaciones que tiene el derecho, son siete los casos que enumera la ley para denegar la petición de información, expresando el terminante vocablo únicamente, pudiendo ser la decisión total o parcialmente denegatoria pero en todos los casos motivada. Se prevé para los casos de que se trate de un acto administrativo que éste cumpla con los elementos pertinentes de acuerdo a la jurisdicción de la que emanen (artículo 7). Una interpretación literal del término únicamente hace pensar que no podrían incluirse otras situaciones que las mencionadas. De esta forma, únicamente podrán denegarse cuando se dé alguna de estas situaciones.
“a) Cuando pudiere afectarse la defensa nacional, la seguridad interior; b) Cuando la información solicitada se encuentre a consideración de autoridades judiciales, en cualquier estado del proceso, y su divulgación o uso por terceros pueda causar perjuicio al normal desarrollo del procedimiento judicial; c) Cuando pudiera afectarse el secreto comercial o industrial, o la propiedad intelectual; d) Cuando pudiera afectarse la confidencialidad de datos personales; e) Cuando la información solicitada corresponda a trabajos de investigación científica, mientras éstos no se encuentren publicados; f) Cuando no pudiera determinarse el objeto de la solicitud por falta de datos suficientes o imprecisión; y g) Cuando la información solicitada esté clasificada como secreta o confidencial por las leyes vigentes y sus respectivas reglamentaciones.”
Estos supuestos configuran excepciones legales al normal ejercicio del derecho, de suerte tal que no haya duda ante eventuales colisiones de ciertos intereses con el derecho de información ambiental y se imponga el sacrificio de éste. III.2.2.2.6. El reconocimiento de la faz activa del derecho como contracara a la necesidad de requerir información ambiental mediante petición formal
De forma muy general y sin imponer obligación específica, se regula la faz activa del derecho a cargo del Estado –en palabras de la ley de la autoridad ambiental nacional- a quien se encarga la tarea de facilitar el acceso a la información ambiental y promover la difusión del material informativo que se genere en las diferentes jurisdicciones (artículo 6). Somos muy críticos con el enunciado 6 de la ley debido a que prácticamente deja al albur de la autoridad ambiental nacional la selección del material informativo ambiental que ha de difundirse. Consideramos que la ley debió ser más rígida en ese sentido y seguir el ejemplo español y comunitario estableciendo literalmente qué tipo de información debe ser difundida y por ende conocida por la sociedad civil.
7. Conclusiones
1. La incorporación constitucional del interés ambiental ha sido efectuada por el enunciado normativo 41°. Sostenemos que el término proveer expuesto en el artículo 41.2 de la Constitución engloba una multiplicidad de obligaciones de actuación en manos de las autoridades, entre las que se encuentra el derecho de acceso a la información ambiental en su faz activa, es decir, que al Estado le corresponde el deber de difundir toda aquella información relevante del medio ambiente, sin abarcar su faz pasiva que comporta el derecho de acceso a la información ambiental propiamente dicho, y que nace del término constitucional gozar.
2. Sostenemos que el derecho de acceso a la información está compuesto por una doble faceta, activa y pasiva. Facetas que se ven claramente diferenciadas en el rol y actuación que debe asumir el Estado en cada uno de estos supuestos, ya sea para proporcionar la información sin necesidad de petición, o bien entregar dicha información cuando fuere legalmente requerida. Concluimos que ambas facetas se encuentran inexorablemente dirigidas al fin expresado en el incisos 1º del artículo 41 de nuestra Constitución, vale decir: gozar de un medio ambiente sano para todos que permita el desarrollo de la persona. Entonces, para que ese goce se concrete en las condiciones impuestas por dicha norma, se necesita un amplio despliegue de la actividad de los poderes públicos. Desde la perspectiva de nuestro derecho, una labor de difusión de información o datos ambientales creará la debida conciencia y eventual implicación en temas ambientales.
3. Desde otro punto de vista, concluimos que el derecho de acceso a la información es un derecho prestacional que requiere un papel activo del Estado, cuya actuación estará encaminada a brindarle una adecuada cobertura. Creemos, en ese sentido, que para el cumplimento efectivo de la letra constitucional, se precisa de un Estado presente, alejado del antiguo modelo liberal.
Tesis Doctoral titulada “El Derecho de Acceso a la Información Ambiental: un Estudio de los Ordenamientos Jurídicos Español y Argentino”, dirigida por el Dr. Raúl Canosa Usera (catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid), defendida en acto público en fecha 20 de julio de 2016 en la Facultad Derecho de la Universidad citada.
El presente trabajo en el que se está introduciendo el lector, procura analizar determinadas cuestiones constitucionales de derecho ambiental que resultan novedosas y copernicanas, respecto de otras ramas que del llamado ordenamiento jurídico clásico (civil, penal, procesal, administrativo, etc.). Se encararán en el presente, temas de diversa índole y dificultad, tomando y examinando el derecho estudiado desde diferentes perspectivas constitucionales no excluyentes entre sí estudiándolo: como derecho fundamental social, como derecho de libertad, como principio, como valor que encierra la norma que reconoce el derecho, como norma iusfundamental adscripta, como derecho subjetivo, etc.; todo ello para dotar de mayor solvencia las conclusiones propuestas.
Como metodología optamos por la división de este trabajo en tres capítulos: el primero, que inicialmente se refiere a la constitucionalización del derecho ambiental, sintetiza brevemente el éxito de su consagración en tales pliegos normativos, y consecuentemente, su mérito al conseguir un “rango superior” del que ha sido merecedor; también se aborda en este capítulo la dimensión normativa y analítica de la norma iusfundamental referida al environment, analizando conceptos, estudiando comparativamente las cláusulas normativas correspondientes, yuxtaponiéndolas, y, fundamentalmente, descifrando su sentido y significado normativo.
El segundo capítulo pretende desarrollar un estudio de la configuración objetiva y subjetiva del derecho estudiado, característica diferencial y distintiva de las normas constitucionales; para finalizar insertándonos en su dimensión empírica manifestada por la práctica judicial, justificando en la realidad algunos de los temas estudiados.
Es cierto que la amplitud del primer capítulo haría posible el tratamiento de algunos de los temas abarcativos del segundo –a excepción de la dimensión empírica- no obstante decidimos estudiarlo separadamente dada la importancia de la que están revestidos los mismos. Se indagará comparativamente, cuando corresponda, piezas del ordenamiento jurídico español y argentino, opiniones doctrinales y referencias jurisprudenciales. Merece la previa aclaración, que se incluye en el presente estudio el Derecho español, debido a que el mismo es a partir de su precepto 45, influjo directo de nuestro Artículo 41 de nuestra Carta Magna.
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Sumario: 1. Planteo y delimitación del objeto de estudio. — 2. Naturaleza jurídico-constitucional de los derechos sociales. Su carácter fundamental: la Teoría del Estado social de los derechos fundamentales. — 3. El arribo del constitucionalismo social y la reformulación de la actuación del Estado a partir de su instauración como efecto principal y revolucionario. — 4. Los derechos sociales en el plexo constitucional argentino y sus límites inmanentes. — 5. La nominatividad de la Constitución a partir del adensamiento con cláusulas sociales de imposible cumplimiento: el fraude al texto constitucional. — 6. Los límites razonables en el goce y/o aplicación en la realidad de los derechos sociales. — 7. Modelo minimalista y maximalista como puntos extremos en la satisfacción de los derechos sociales. El deber del Estado en ofrecer un mínimo en la "calidad" del derecho. — 8. Conclusiones.
1. Planteo y delimitación del objeto de estudio
Teniendo en cuenta el tema a abordar y las múltiples derivaciones que a partir de él se podrían llegar a analizar, nos parece necesario determinar la esfera o campo de acción que se va a tratar en el presente trabajo. Decidimos apuntar su objeto hacia algunos de los múltiples inconvenientes que plantean los derechos sociales, dirigidos principalmente a permitirle a toda persona en su individualidad, gozar de un grado mínimo de cobertura. De esta manera se indagará sobre "los límites de los derechos sociales", tomados desde una variedad de perspectivas —todas ellas referidas a sus límites- las que van desde la nominatividad constitucional, su carácter programático, la "calidad" del derecho, entre otros. En resumidas cuentas, y dentro del acotado marco de esta ponencia, se indagará sobre la "resistencia" que representa los tópicos enunciados, proyectados en los derechos sociales y sus particularidades. Se hará referencia, al tratarse de un tema de derecho público, a la función/actuación/posición que asume el Estado para la satisfacción de los derechos. Es decir, su elasticidad, variedad de acciones y la multiplicidad de formas que el mismo puede adquirir en las diferentes situaciones en la realidad, y para satisfacer su fin general: el bienestar general de la comunidad.
2. Naturaleza jurídico-constitucional de los derechos sociales. Su carácter fundamental: la Teoría del Estado social de los derechos fundamentales
Si la dignidad de la persona se constituye como un "supravalor" que todo ordenamiento jurídico debe procurar conseguir, los derechos sociales, económicos y culturales, al brindar o satisfacer (o tener la posibilidad de hacerlo) las necesidades reales de la población, que en su conjunto conforman el desarrollo integral del hombre, no pueden tomarse de otra forma que bajo la categoría de verdaderos derechos fundamentales.
Cabe decir también, que si vinculamos cualquier derecho a la dignidad de la persona, indudablemente todos ellos se hallarían en una plena, estrecha y recíproca relación. Lo que encuentra su razón, ya que el ser humano se debe desarrollar de manera íntegra, y por lo tanto necesita inexorablemente de un haz de derechos (civiles, políticos, económicos, culturales, sociales, etc.), para satisfacer su desarrollo y crecimiento en todas sus esferas. Sin embargo el argumento de mayor peso se encuentra en el fundamento base de todo orden jurídico, el que no puede ser otro que el de la dignidad del hombre.
Si predicamos el carácter fundamental de los derechos sociales, la interpretación constitucional de éstos adquiere un rol esencial, presentándose como una necesidad hermenéutica. Ello encuentra razón en el carácter lapidario y fragmentario de las cláusulas consagratorias de los derechos fundamentales (1). Vale decir que por medio de dicha interpretación se dota de sentido a la norma, lo que adquiere un relieve especial cuando se trata de preceptos amplios e imperfectos, como son enunciados constitucionales.
De entre las cinco teorías aceptadas en la doctrina europea que argumentan sobre los derechos fundamentales, se halla una que adquiere especial interés para a este trabajo: la Teoría del Estado social de los derechos fundamentales. La misma postula que los derechos fundamentales amplían el espectro clásico del carácter delimitador-negativo del Estado, incluyendo además pretensiones de prestación social, la que tiene por fin superar la diferencia existente entre libertad jurídica y libertad real. El Estado tiene la obligación y la responsabilidad de ejercer activamente el rol de confeccionar una estructura institucional para la materialización de esta libertad de los derechos fundamentales, y al mismo tiempo opera como garante de los mismos (2). De ese modo, el elemento económico-financiero con el que el Estado debe contar, que actúa en los derechos sociales como límite infranqueable de la garantía prestacional al ser tan onerosa su implementación (3), marca una pauta central para el cometido de los derechos fundamentales como pretensiones de prestación. Va ser una decisión de índole política la eficacia e intensidad de los derechos sociales en su disfrute, la que estará sujeta y bajo la dependencia los recursos económicos de los que disponga el Estado, o de los que afecte y/o destine a estos fines.
Ligado a las decisiones políticas, al estar frente una "variedad" de derechos sociales, se suscitaran cuestiones de concurrencia y de conflicto, en la que la mencionada labor interpretativa adquirirá un papel neurálgico. Los derechos fundamentales interpretados conforme al Estado social no expresan ningún criterio en relación a su extensión de garantía de los presupuestos sociales de libertad de los derechos fundamentales. En tal sentido se torna necesario su judicialización, a efectos de determinar el grado —mínimo, medio o máximo— de los presupuestos normativos. A ello se añade el inconveniente que representa la imposibilidad de resolver tales problemas por la aplicación directa del derecho, convirtiéndolos en simples cometidos constitucionales (4).
3. El arribo del constitucionalismo social y la reformulación de la actuación del Estado a partir de su instauración como efecto principal y revolucionario
La propuesta del modelo liberal burgués (5) poseía como fundamento una "libertad sin más" de la que gozaban los individuos, la que le permitía desenvolverse con total soltura en su vida y derechos —principalmente en el campo económico— liberado de la autoridad estatal como institución intervencionista del modelo anterior y saliente. Se limitó la actuación del poder público debido a los abusos que en su nombre se cometían, y tal limitación encontró en las Constituciones una forma de darle certeza a las relaciones públicas y privadas. A través de tales documentos, el modelo burgués "convirtió" al Estado, por desconfianza, en un espectador que fundamentalmente garantizaba la autodeterminación de los individuos sin inmiscuirse.
Una vez que el modelo propuesto por las revoluciones burguesas fracasó, se reformuló la actuación estatal —si bien de manera paulatina— hacia el otro extremo, es decir, en procura de un Estado promotor, activo, protagonista, omnipresente en la vida de sus destinatarios.
Fue así que el Estado social de derecho adensó sus Constituciones de cláusulas prestacionales, en las cuales los derechos a una vivienda digna, a la educación, al trabajo, a un medio ambiente adecuado, a la salud, a la protección de datos personales, etc., constituyen ejemplos paradigmáticos de este modelo, y lógicamente necesitan de una labor extenuantemente activa del Estado.
4. Los derechos sociales en el plexo constitucional argentino y sus límites inmanentes
La realidad demuestra que recién en el año 1994 nuestra nación se alista y afianza al denominado Estado social y democrático de Derecho, ajustando los preceptos legales —en todas sus órbitas— de su ordenamiento jurídico al mismo. En suma, la "resiliencia" constitucional, en relación a los gobiernos de facto sufridos en nuestro país, se materializó con la llegada de la democracia en 1983. Luego, con la reforma constitucional de 1994, la Carta Magna se ajustó parcialmente a la realidad de la época, en lo que respecta a la satisfacción de necesidades reales de la población, lo que tornaba necesaria la adecuación de su articulado a los cambios imperantes en la sociedad. En ese orden se incluyen derechos de "nuevo cuño", también llamados en doctrina como de segunda y de tercera generación —es decir, se exceptúan los derechos de libertad—, aggiornando las funciones del Estado respecto del constitucionalismo clásico, y también del social de la primera era. Se instituyen a la vez mecanismos procesales relacionados a su efectiva tutela, en ambos casos, perfectibles y desarrollables por la legislación de fondo y demás normas propias de un Estado federado.
En materia de Derecho internacional se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico, con jerarquía y validez constitucional, los tratados celebrados con las potencias internacionales, los que forman el llamado Bloque de Constitucionalismo Federal contenido en el artículo 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna. Lo que, en lo que respecta a este trabajo, tiene importancia toda vez que tienen aplicabilidad en el Derecho interno argentino aquellos Tratados Internacionales que reconozcan derechos sociales ampliando el elenco de derechos ya consagrados, como ser: el derecho de acceso a la información, el derecho a la autodeterminación informativa, los derechos de los consumidores, etc.
4. 1. La diferente aplicabilidad de los derechos sociales y los derechos de libertad. Operatividad de los derechos de viejo cuño frente al carácter programático de los derechos sociales
Sin perjuicio de la legitimidad, legalidad, validez, vigencia, jerarquía, y naturaleza, existe una indiscutible dimensión fundamental de los derechos sociales (6), la que se encuentra dispuesta por nuestro máximo Pliego Legal. Empero y pese a que suene a contrasentido, concluimos en que tales derechos sociales se hallan debilitados en relación a los derechos de libertad, simplemente por poseer naturaleza y características diferentes. En efecto, nos encontramos frente a una categoría de derechos que precisan y dependen directamente de la interpositio legislatoris, que coopera, coordina y define mediante contenidos ciertos la abstracción establecida por la norma constitucional (7).
Así, mientras las normas consagratorias de derechos de libertad gozan de plena operatividad, aquellas que reconocen derechos sociales necesitan de un aditamento o complemento —de ahí que también son llamadas en doctrina "imperfectas"— siendo entonces meramente programáticas.
En rigor, las diferencias estructurales existentes entre los derechos fundamentales de libertad, y los derechos fundamentales sociales, hacen que no sea posible aplicarlos de igual manera. Estas diferencias nos presentan, en consecuencia, la necesidad de encontrar otra forma de lograr garantía y aseguramiento jurisdiccional (8). En cuanto a la actuación estatal, los derechos de libertad y los sociales se encuentran posiciones enfrentadas. En los primeros el Estado reconoce un determinado campo de libertad en el que no se inmiscuye. Aunque sí lo garantiza, es mero observador. Para la efectividad de los segundos (derechos sociales), se requiere un Estado presente, con plena actividad, que a la vez sea un Estado social inteligente (9).
La esencia de los derechos sociales implica y requiere, para la correcta plenitud de éstos, un Estado predominantemente asistencialista, removedor de obstáculos, ejecutivo, activo, etc. En cambio, los derechos fundamentales de libertad requieren lo contrario: un Estado que limite su labor intervencionista o su participación en la regulación de la esfera jurídica de los particulares. Estas diferencias sustanciales hacen que los derechos enunciados no posean idéntica aplicabilidad, toda vez que sean incluidos en Constituciones.
4. 2. La fuerza vital debilitada de los derechos sociales al requerir inexorablemente de leyes de desarrollo y cobertura.
Como corolario de lo expresado en el parágrafo anterior se deduce que al precisar inexorablemente de una ley desarrolladora, que llene de contenido cierto las situaciones jurídicas particulares expresadas en un supuesto de hecho o caso judicial, mengua la "potencia" de los derechos sociales. Vale decir, se les resta fuerza ante una eventual omisión legislativa, incluso poniendo al justiciable en situación de indefensión. Vale el ejemplo de una situación en que se contamine el medio ambiente: sabemos que el interés ambiental goza de máximo rango de cobertura, pero la amplitud de la norma constitucional y la multiplicidad de situaciones en que puede suceder y afectar a bienes ambientales, requiere de una norma sub-constitucional que llene de sentido la manda superior. La Ley General del Ambiente Nº 25.675 es la ley que regula y desarrolla directamente el postulado ambiental manifestado a través del artículo 41 de la Carta Magna. Del mismo modo como ocurre con tal interés ambiental, lo propio acontece con el derecho a la educación, a una vivienda, al trabajo, a la salud, etc.
4. 3. Dificultad de un pronunciamiento judicial válido al apoyarse únicamente en preceptos fundamentales constitucionales. Situación de indefensión de los justiciables ante la eventual falta de cobertura legal
Ya nos pronunciamos sobre la dicotomía existente entre los derechos de libertad y los sociales, la que trasluce su insuficiencia o dificultad a la hora de argumentar jurídicamente un fallo judicial, apoyándose únicamente en un precepto constitucional. Los derechos de libertad se imponen por sí mismos, es decir son realizables directamente a nivel de la Constitución por la vía de pretensiones jurídicas concretas, circunstancia que no acontece con los derechos sociales. Así, estos últimos no se presentan de igual modo, debido a que los mismos implican una prestación que se manifiesta a través de una pretensión constitucional, la que al ser tan general, hace que no puedan deducirse jurídicamente las mismas, de modo concreto por vía de la interpretación. Como coralario de ello se hace imperiosa una ley "rellenadora de contenido", debido a que de suceder este supuesto —la interpretación del enunciado que formula el derecho fundamental social— convertiría al intérprete —juez— en legislador (10), lo que prima facie desvirtuaría el sistema de reparto de poder, funciones y competencias que dispone nuestro modelo constitucional cimentado sobre la base de órganos ejecutivos, legislativos y judiciales.
5. La nominatividad de la Constitución a partir de su adensamiento con cláusulas sociales de imposible cumplimiento: el fraude al texto constitucional
Las normas positivas expresadas en un texto legal posen un contenido axiológico que refleja el "deber ser", encausando de determinada manera las conductas de los individuos, o bien protegiendo bienes o intereses valiosos para la comunidad. Prima facie, cuando un interés jurídico se incorpora a la Carta Fundamental de un Estado determinado, debe ser protegido con la máxima cobertura legal y tutela judicial efectiva, dentro del sistema de Derecho del mismo. Ahora bien, en el caso de los derechos sociales, debido lo costoso que resulta su debida implementación, se precisan elementos extrajurídicos —grandes partidas presupuestarias— además de otros mecanismos que sí son jurídicos, muchos de los cuales son eminentemente formales. En tal sentido, y para que los mismos sean cumplidos, deben actuar conjuntamente.
Desde otra perspectiva, con el advenimiento del constitucionalismo social, y con el afán de alinearse a los dogmas del mismo, los Estados consagraron en sus Constituciones derechos —en su mayoría sociales— que a la postre no llegan a garantizarse, tutelarse o satisfacerse. Este fenómeno es notable en naciones iberoamericanas (11), en esos casos acontece un incumplimiento constitucional, quedando los derechos sólo en la semántica de tal plexo. Se produce de esta manera un fraude a la letra constitucional (que se ha dado en llamar en doctrina nominatividad constitucional (12) ), y de los fines propuestos por la Constitución, perjudicando de modo general a la comunidad en su integralidad, y en particular a sectores con mayor grado de vulnerabilidad.
6. Los límites razonables en el goce y/o aplicación en la realidad de los derechos sociales
En los acápites precedentes nos pronunciamos sobre las múltiples variaciones que pueden adquirir los derechos sociales. Quizás la más paradigmática es que los mismos son derechos de prestación, y también se constituyen como mandatos de optimización (13), es decir siempre mejorables en su goce o satisfacción en la realidad.
Ahora bien, si contamos con derechos sociales en documentos constitucionales, deducimos que los mismos, "en teoría", se hallan garantidos de un contenido mínimo para todos sus destinatarios, aunque la realidad demuestre eventualmente lo opuesto.
Es esa la misión del Estado social y democrático de Derecho: el brindar por medio de su rol activo de promoción y remoción de obstáculos con potencialidad para cambiar la realidad existente (14), un estándar "básico" que mínimamente permita el goce efectivo de los derechos por él reconocidos y garantizados. Éste fenómeno ha sido plasmado en el modelo de bienestar social de algunos Estados europeos, siendo su ejemplo paradigmático el caso Alemán.
7. Modelo minimalista y maximalista como puntos extremos en la satisfacción de los derechos sociales. El deber del Estado en ofrecer un mínimo en la "calidad" del derecho
Los derechos sociales contenidos en enunciados constitucionales demandan políticas públicas dirigidas a su concreción y efectivización; a su vez, dichas políticas requieren un gran compromiso de parte de todos los operadores del sistema, principalmente de los órganos del Estado, pero también del sector privado. Por su parte, resulta necesaria la intervención activa y efectiva de cada uno de los poderes estatales, tanto en su división vertical (nacional, provincial y municipal), como horizontal (ejecutivo, legislativo y judicial). Y a su vez, para la plena y total realización del ideal contenido en la letra y en el espíritu de la Ley Máxima, se hace necesario destinar gran cantidad de recursos, lo que conlleva un gran desgaste estatal.
Paralelamente, va a depender en gran medida del presupuesto del que disponga el Estado para una satisfacción del derecho social que se trate, del mismo va a depender un contenido máximo, uno regular o bien uno mínimo. De esta manera, si para un Estado tiene carácter prioritario que sus dirigidos puedan acceder a una vivienda digna y utiliza gran parte de sus recursos a ese cometido, entendemos que el contenido de ese derecho será relativamente alto -en comparación con otros derechos también sociales- y gran parte de sus dirigidos podrán poseer y gozar del mismo, adquiriendo efectivamente la propiedad.
Es de suponer que los derechos sociales con máximo rango de protección deberían gozar de, por lo menos, un contenido mínimo en su satisfacción real. Es lo que debe acontecer en todo Estado que se diga respetuoso de los derechos humanos, ya que aceptar o afirmar lo contrario, lo convertiría en un mero gestor de las soluciones de la población, a las que sólo podría arribar a resultados satisfactorios de forma parcial (o nula en algunos casos), desatendiendo el fin para el que fue instituido: el bien común de sus destinatarios.
Decimos que los derechos sociales poseen una "graduación" ya que los mismos pueden siempre mejorarse y por tanto se constituyen también y en palabras de ALEXY como "mandatos de optimización"(15). Lo que sí es conveniente —y legítimo-, es que nunca deberían caer en la completa omisión, puesta de manifiesto en la insatisfacción de derechos, se hallen reconocidos o no en Catálogos Constitucionales.
8. Conclusiones
1. Lo desarrollado ut supra pone de manifiesto los múltiples límites que poseen los derechos sociales; de ahí que parte de la doctrina constitucional los llame derechos "imperfectos" o "incompletos". Quizás su mayor debilitamiento o limitación se halle precisamente en ello, es decir, en necesitar indefectiblemente de leyes infra-constitucionales que llenen de sentido la abstracción propuesta por la norma constitucional. Situación que cobra fundamental relevancia, con sus correlativos inconvenientes, ante la omisión legislativa estatal.
2. Estos derechos sociales solo pueden ser entendidos desde la perspectiva y el concepto según el cual la Constitución genera y crea, a través de sus enunciados normativos, "expectativas de cumplimiento", y que la misma no representa la realidad social (16), sino que trata de proyectar ésta. Sólo en ese sentido pueden entenderse los principios tomados como estandartes del constitucionalismo social.
3. El sentido del derecho nunca radica en lo formal, sino en lo material. Es por ello que la proclamación contenida en las normas constitucionales no debe quedar estática, ni ser interpretada como una mera declamación de principios, sino que por el contrario, debe ser objeto de la concreción de los objetivos que en ellas se proyectan, a través del dictado de leyes específicas que regulen las situaciones particulares.
4. De persistir la mora legislativa en el dictado de leyes específicas, y del poder ejecutivo en la implementación de políticas públicas que materialicen los fines queridos por las cláusulas constitucionales, los objetivos buscados por éstas seguirán siendo meras declaraciones de principios, vacías de operatividad, configurándose así la principal limitación de los derechos sociales, exigiendo al Juez a construir estructuras jurídicas en sus fallos, y erigirse en legislador particular, a fin de suplir la ausencia de regulaciones precisas de fácil interpretación y aplicación.
5. Si el fundamento de todo ordenamiento jurídico encuentra su razón de ser en la dignidad de la persona y su correlativo desarrollo integral, los derechos sociales, al estar tan estrechamente vinculados a ella, deben proporcionar un mínimo básico en su ejercicio real y efectivo; ello al margen de que se hallen constitucionalizados o no ¿
(1) E. W. BÖCKENFÖRDE, Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, traducción Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, p. 45.
(2) Ibídem, p.64.
(3) Ibídem, p. 65.
(4) Ibídem, pp. 65 y ss.
(5) Una detallada investigación sobre el modelo liberal burgués y su génesis revolucionaria la ofrece la obra de D. GRIMM, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, traducción de Raúl Sanz Burgos y José Luis Muñoz de Baena Simón.
(6) C. S. FAYT, Evolución de los derechos sociales: del reconocimiento a la exigibilidad, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 1 y ss.
(7) P. LUCAS VERDU, Prontuario de ciencia política y derecho constitucional, Comares, Granada, 1996, obra colectiva, p. 347.
(8) E. W. BÖCKENFÖRDE, ob. cit., p. 75.
(9) C. S. FAYT, ob. cit., p. 3.
(10) Véase para todo a E. W. BÖCKENFÖRDE, ob. cit., pp. 74 y ss.
(11) R. CANOSA USERA, Constitución y Medio ambiente, Ciudad Argentina-Dykynson, S. L., Madrid, 2000, p. 40.
(12) Sobre nominalismo constitucional, cfr. para todo a C. LOEWESTEIN, Teoría de la constitución, Ariel, Barcelona, 1982.
(13) Acerca de los mandatos de optimización véase la obra de R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, 3º reimpresión.
(14) Sobre las cláusulas constitucionales promotoras, conf. la obra de P. LUCAS VERDU, Estimativa y política constitucionales, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1984, pp. 177 y ss.
(15) R. ALEXY, ob. cit., pp. 86 y ss.
(16) D. GRIMM, ob. cit. p. 31.
Sumario: 1. Planteo y delimitación del objeto de estudio: ¿Qué entendemos por estimativa constitucional? — 2. Valor y Derecho. — 3. Valores, constitución y ley: necesidad de correspondencia entre los mismos. — 4. El carácter deontológico de los valores como expresión de lo "debido". — 5. Conclusiones.
Abstrac: la fuente valorativa que posee el Derecho, como principio inspirador de las conductas que el mismo pretende regular, tiene por origen un orden axiológico pre-positivo. Entendemos que el Derecho no puede reducirse sólo a aquello que el hombre a creado, en el que rige un tratamiento rigurosamente lógico-científico, sino que además, el mismo se basa necesariamente en un previo valorativo previo.
1. Planteo y delimitación del objeto de estudio: ¿Qué entendemos por estimativa
constitucional?
Teniendo en cuenta el tema a abordar y las múltiples derivaciones que a partir del mismo se podrían llegar a analizar, nos parece necesario determinar la esfera o el campo de acción que va procurar cubrir el presente trabajo. Decidimos apuntar su objeto hacia los valores que traducen las normas jurídicas situadas en nuestra Constitución nacional. De esta manera se indagará sobre la estimativa que debe inspirar todo orden jurídico, haciendo referencia -principalmente- a un documento escrito esencial del Estado de Democrático de Derecho: la Constitución.
No nos parece redundante el expresar que tal Constitución se refiere a la del Estado argentino, sin perjuicio de citar y emplear doctrina extranjera.
Debido a la amplitud del objeto a tratar en el presente trabajo es menester aclarar también que solo podrá ser considerado como una suerte de "arista", el que cumplirá con creces su objetivo si logra plantear la problemática a la que se refiere y esbozar —aunque sea mínimamente- una solución por precaria que esta fuere, a cuyo desarrollo quizás le corresponderá un futuro trabajo monográfico posterior.
No nos detendremos en abordar la eventual colisión o relación conflictual que pudiera suceder entre valores constitucionalizados o no.
Sostenemos firmemente que muchos de los problemas actuales de nuestra Sociedad tienen su origen precisamente en lo que podríamos llamar una "crisis valorativa" materializada en la ausencia, carencia o desinterés de los valores entendidos como "lo bueno", "lo debido" o "lo correcto". Y a groso modo, así como la misión fundamental del Derecho —o una de ellas- es regular conductas humanas dentro de una Sociedad o Comunidad para lograr el bienestar general, afirmamos que tal crisis se ha extendido a la totalidad de las actividades del hombre.
2. Valor y Derecho
Los valores "encierran" la idea de conformarse como un desideratum de aquellas conductas que tienen relevancia jurídica -o podrían tenerla-; este "deber ser" se traduce a través de enunciados normativos que se cristalizan —o deberían hacerlo- en la realidad. Toda norma tiene un sentido, un objeto, un fin que se ve "iluminado" por un valor.
Pablo LUCAS VERDÚ enseña que los valores aparecen jerarquizados aunque no hay un rango absoluto y rígido que sea independiente del horizonte existencial humano depende, tal jerarquía de las condiciones de la situación vital. En la medida que esta cambia se altera (1).
Resulta lógico que todo grupo social que pretenda "funcionar" de manera debida deba ajustarse necesariamente a un sistema de valores con fuerza normativa.
Así la norma jurídica que expresa un valor, se encuentra dirigida hacia un determinado objetivo previo —cuyo origen es anterior a la misma Sociedad o Estado-. Lo que no quiere decir que ello no puede ser objeto de circunstancias que deriven su mutación o modificación, sin hacerle perder su sentido.
El Derecho se orienta a los valores y al orden axiológico (2) y tiene por protagonista a la persona humana (3) tanto como integrante de una Sociedad a la que pertenece —dimensión metaindividual-, como tomada en su singularidad como titular de derechos y obligaciones —dimensión individual-.
En ese sentido el Derecho "selecciona" -de entre todos- aquellos valores que considera más importantes para que pueda llevar a cabo sus fines y/o objetivos, protegiendo positivamente a través de normas jurídicas. Lo expresado sucede en todos las ramas en las que se divide didácticamente el Derecho, vale decir constitucional, administrativo, penal, civil, comercial, laboral, etc. Así, una vez que se encuentra positivazado (4) se origina también quizás su más importancia consecuencia: la posibilidad de imponer su sanción ante su eventual inobservancia o incumplimiento. Así, si una norma jurídica no posee un principio objetivo de validez, con total prescindencia de la voluntad del sujeto a quien está dirigida, esta norma carece de obligatoriedad (5).
Esta relación valor-Derecho, alcanza también —a perjuicio de los escépticos del Derecho natural- a aquellos valores que no se hallan positivizados en la Constitución por ejemplo, cabría expresar en ese sentido que existe una "apertura constitucional" hacia los valores.
Estos valores no son creados por el Estado (6) ni por el Derecho, sino previos a ellos y deben ser proclamados y reconocidos por aquellos; son anteriores incluso al poder constituyente que posee el pueblo para darse a sí una constitución.
Como coralario de lo expresado resulta evidente que valor y Derecho son términos extremadamente vinculados, en los que existe una inescindible relación de correspondencia y conexidad. De la que se infiere que el orden axiológico aparece como un presupuesto natural, y posteriormente cultural y social.
"De allí que "Representa para el Derecho positivo un complejo pre-jurídico de estimaciones cuyo influjo, en el contenido de normas jurídicas, es importantísimo y sirve para abrir el camino a un Derecho justo"(7) .
La separación, acaso irresoluble e inconciliable para algunos, entre iuspositivismo y iusnaturalismo se basa en una matriz ideológica que en mi opinión no se contraponen totalmente. Si bien las dos posiciones parten de una "visión de raíces metafísicas y gnoseológicas que las oponen, a partir de la admisión o el rechazo de considerar lo jurídico sólo lo establecido por el hombre (el iuspositivismo) o admitir que la juridicidad ´positiva´ debe inspirarse en instancias ´dadas´ que el hombre no crea ni inventa sino discierne racionalmente observando la naturaleza humana y los bienes a los que su impulso moral lo inclina (el iusnaturalismo)"(8) .
Y así, como estimar sobre un cierto objeto o suceso supone emitir un juicio de valor que impone una decisión sobre una determinada cuestión; y como esa elección supone la existencia de mas de una posibilidad estamos ejerciendo —aunque a veces no lo notemos o percibamos- una estimación, en consecuencia optamos por aquel que posee mayor contenido valorativo para las circunstancias del caso.
3. Valores, constitución y ley: necesidad de correspondencia entre los mismos
Nos parece acertada la posición de FLEINER-GERSTER (9), al expresar que las primeras constituciones no se limitaron a diseñar la organización estatal, partieron de la convicción que el poder constituyente esta vinculado a un derecho pre-estatal, a un sistema de valores permanentes. De esta manera la constitución no solo organiza el Estado, sino que también orienta conforme a una serie de valores fijados de forma previa la actividad de de los órganos estatales en el sentido de los derechos fundamentales para el hombre.
Es redundante decir que la correlación entre valor, constitución y ley va más allá de todo análisis normativo; ésta se traduciría de manera fundamental en la jurisprudencia o transposición en la cotidianidad en la realidad de los tres "elementos" aquí examinados.
Es también obvio decir que la constitución —como norma fundamental que es- adquiere una importancia capital para el orden jurídico, que necesariamente debe adecuar, respetar, adherir a ella, de manera que exista, además homogeneidad seguridad jurídica. En ese contexto "El derecho constitucional es un campo específico que sensibiliuza valores en la medida que cimentan las decisones básicas del Estado. Todo Estado presupone la coincidencia en ciertos valores fundamentales. (10)
Por nuestra parte, y de una perspectiva no sólo constitucional, consideramos que si bien existen valores anteriores al ordenamiento jurídico, que este busca conseguir y sobre los que éste sienta sus bases, como lo son: la vida, la libertad, la igualdad, la justicia, la adopción de una determinada creencia religiosa, etc., existen otros que hacen posible el funcionamiento del Estado —en el sentido de que pretende el bienestar general- como lo son: en la faz pública, el principio democrático, forma republicana y representativa, la transparencia en los actos de gobierno, la soberanía, la periodicidad en las funciones públicas, electivas la propiedad, la participación ciudadana, la participación ciudadana; y en la esfera privada, la propiedad, el trabajo, y los más recientes derechos al medio ambiente y a los consumidores, por citar ejemplos. Como corolario de lo expresado concluimos en que todo derecho necesariamente tiene por fundamento un valor que pretende defender, por lo que aquel está contenido y se asienta en éste último.
Volviendo al tema disputa planteada, consideramos que la pretendida separación entre Derecho y Derecho Natural, con sus devastadoras consecuencias, fundamentalmente al considerar el primero como una ciencia "mudable" o acomodable según las eventuales circunstancias —tanto formales como materiales- lo reduce a un procedimiento casi mecánico —basado en la aplicación casi automática del orden jurídico-, apartándolo de su verdadero fin: expresar en la realidad el valor justicia según un orden pre-establecido y de acuerdo a la naturaleza y orden de las cosas.
Felizmente la relicencia del Derecho natural se produjo luego de la caída del IIIº Reich, como reacción lógica de los desastres ocasionados, mucho mérito en ello lo tiene el ámbito académico que ya había vislumbrado con anterioridad las consecuencia de aquella separación.
En efecto, la construcción del Estado, tanto en su aspecto formal, como en su esfera material solo puede entenderse cuando se considera su orientación valorativa. La regularidad jurídica estriba en una decisión humana por una forma determinada de ordenación estatal en una manifestación cultural (11) que solo puede considerase considerando valores.
Consideramos que la dimensión valorativa del Estado de Derecho visto como un orden libre y social en conexión con la realidad social, tiene por función configurar el ordenamiento social.
La afirmación de la existencia de valores constitucionales implica una posición marcadamente supra-individual, además de otorgarle naturaleza atemporal.
Si toda idea del Derecho se define por un sentido de justicia también aparece situada siempre y dependiente del tiempo y lugar. "Los valores, en sí universales y permanentes se manifiestan en términos históricos y contingentes. Se refractan. Y esta refractación es tanto mayor cuanto mayor es el activismo y ostentación de las ideologías" (12).
Ahora bien, el suponer un orden axiológico inspirador y formador del Derecho como un todo, significa necesariamente sostener la existencia de un orden pre-positivo o pre-jurídico, que encuentra su fundamento en el Derecho natural. Valor y Derecho natural son términos que, además de corresponderse y vincularse, traducen una relación de dependencia entre ellos, inspirándose ineludiblemente el segundo en el primero.
La ley en este sentido sigue la suerte de lo principal, al no poder desvirtuar el sentido que ha querido darle el legislador constitucional.
No puede discutirse el contenido iusnaturalista que expresa el preámbulo de nuestra Carta Magna. Sólo basta reflejar la expresión que dice, luego de establecer los fines u objetivos, dice "...invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia...", lo que demuestra al margen su carencia de fuerza normativa, el adoptar y sostener un culto determinado —el catolicismo-, lo que significa la apoyatura del Estado —en el que también está incluido el Derecho- dirigido a unos fines determinados y pre- establecidos. Ello es reafirmado por los arts. 2º (opción de la constitución por la fe católica) y 19º (principio de reserva).
3.1. Los valores y el tiempo: ¿Existen valores inmutables e inalterables o se adaptan a la realidad de la época?
Más allá de las estructuras y factores económicos, sociales y culturales existe un orden inspirador del sistema jurídico en su conjunto que no se limita a la propia constitución sino que se proyecta sobre aquel. La constitución sirve para apuntalar y dar certeza a los mismos y principalmente para su concreción en la vida de la comunidad.
En dogmática constitucional es menester hacer una distinción entre los autores que separan del Derecho natural —o niegan su existencia- y los que lo consideran como una realidad inseparable.
En tal contexto aquellos que son reacios al Derecho natural coinciden en que los plexos constitucionales es una expresión política abierta al tiempo y adecuado temporalmente (KELSEN, GÓMEZ CANHOTILO, HESSE, entre otros). Esta tesis considera al orden jurídico en términos de consenso, compromiso y tensión, oponiéndose de plano al Derecho natural y considerando a los valores como "tiranos".
Por el contrario, sostenemos la existencia de valores inspiradores del orden jurídico los que son supremos y hacen referencia indudable e ineludiblemente a un Derecho pre-positivo.
Coincidimos con el profesor MASSINI CORREAS (13) en que no es posible reducir las valoraciones a simples emociones puramente objetivas, ya que el hacerlo tiene como consecuencia la perdida de la obligatoriedad del Derecho, ya que o el valor es objetivo y absoluto, obligando a todos o el orden axiológico queda reducido a emociones subjetivas "acomodables" no pudiendo aseverarse que las mismas obliguen (14).
No hay duda de que nuestro plexo constitucional ha sido creado para un determinado objetivo y cimentada sobre valores que los operadores jurídicos no pueden soslayar ni menos aún desconocer. En este sentido hay que decir que también que se hace necesaria una interpretación de la constitución como sistema —principio de Unidad de la constitución-, de manera que su sentido real, su espíritu, no quede relegado al interpretar uno o más derechos tomados en singular.
A mi criterio y no obstante los cambios —sea positiva o negativamente- de los que son objetos los derechos, se debe mantener necesariamente, de manera permanente ciertos valores nacidos de un orden pre-positivo y anterior al propio Estado, estos serán la "piedra angular" del sistema jurídico positivizado.
3. 2. La vigencia de los valores y el fundamental rol de los jueces al interpretar el Derecho
Si afirmamos la existencia de unos valores universales, trascendentes y resistentes al paso del tiempo, necesariamente le estaríamos dando a los jueces un rol trascendental, por su rol de decir e interpretar el Derecho, se pasaría del paso del Estado de la ley al Estado del juez (15).
Interpretar significa encontrarle o desentrañar el verdadero y real sentido que encierra una o varias normas, que muchas veces va más allá de las palabras.
La magistratura al interpretar el orden jurídico necesariamente deben relacionar valor y Derecho en tres formas: sirviendo el primero como fundamento, inspirando su perfeccionamiento y como ayuda — auxilio a la mencionada interpretación (16).
Los jueces a través de sus sentencias ejercitan una "ponderación valorativa", eligiendo de entre todas las posibilidades cual es la solución más valiosa, sea para la Sociedad o cuando se trate de un conflicto inter-partes.
Decimos que los jueces están obligados a ponderar en oposición a la aplicación del método lógico-jurídico para la resolución de controversias jurídicas, sorteando una relación directa y rígida entre norma y supuesto fáctico.
Ahora bien cabe un interrogante ¿Dónde se encuentra por ejemplo el valor justicia? Un hecho o acto jurídico no necesita ser "sentenciado" —en el sentido de ser declarado por un juez- como justo para serlo; no hay necesidad de que un juez diga que la conducta sea valiosa para que de verdad lo sea, el valor se encuentra en la misma conducta. No obstante si llega a su consideración —del juez- es éste quien la materializa (17). Por el contrario, si no es materializada por un magistrado no quita que esa conducta tomada en concreto, sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener la decisión de un juez, sea valiosa. Con ello no queremos decir que los jueces ejerzan un "mero punto de vista" —sería iluso considerarlo-, sino, mas bien que su criterio es fundamental al tener en sus manos la libertad y el patrimonio de aquellos que componen una Sociedad determinada.
El juez lo que hace es reconocer, ya sea el valor o el disvalor existente en una determinada conducta, en palabras del profesor HÉCTOR HERNÁNDEZ es un reconocedor (18) , de manera que examina —previo estudio- con la debida prudencia, la conducta sobre la cual está obligado a pronunciarse.
No es casual que se les exija a los juzgadores buena conducta como requisito para mantenerse en sus cargos, lo que resulta racional teniendo en cuenta de que se encuentran facultados e investidos para "arbitrar" y resolver sobre determinadas conductas que lleguen a su competencia.
3. 3. La "amplitud" de los enunciados normativos constitucionales y su viabilidad para una determinada "valoración" judicial
Si en el plano jurídico consideramos a la justicia como un supervalor cuyo resultado se busca obtener en un juicio axiológico concreto para la resolución de una controversia, pleito o asunto, consideramos a la misma por encima de los demás valores por su misma naturaleza finalista, desde el campo de los valores jurídicos.
El margen en el que en el que se "mueve funcionalmente" el juez al interpretar la constitución es amplio, ello dada la naturaleza y características propias de sus enunciados normativos. Sería iluso el expresar que esta amplitud es ilimitada, por el contario son variadas las limitaciones que poseen aquellas, y una de ellas radica en la existencia de un orden pre-positivo que es anterior a la creación del Estado aparato.
Lo cabal sería que todo juez falle conforme a la valoración que inspira la norma, empero la vaguedad de los enunciados constitucionales permite un abanico, que va muchas a contrapelo de los mismos. En otros términos, su inconveniente capital radica en su materialidad.
La aporía entre norma y realidad constitucional, entre la palabra expresada por el plexo y lo que sucede en la cotidianidad de los integrantes de una Comunidad parece no tener fin ni mucho menos solución, de ahí que muchas veces se hable de un auténtico fraude constitucional, situación que se vive con frecuencia en naciones Iberoamericanas al poseer "constituciones nominales"(19).
4. El carácter deontológico de los valores como expresión de lo "debido"
Dicho a grandes rasgos la deontología es la rama de la ética que estudia los fundamentos del deber ser y de las normas morales.
Ahora bien, si del análisis del la Constitución argentina inferimos que las mismas son un "medio" para arribar a un resultado determinado el que establece el "deber ser" en una situación particular.
Existe un punto de contacto necesario entre positivismo jurídico —entendido como Derecho escrito- y el orden axiológico que lo sustenta, informa y dirige "encausándolo" hacia un fin determinado que no debe desvirtuarse.
Nuestra constitución posee un su preámbulo de gran contenido axiológico. En su articulado donde encontramos lo propio es, fundamentalmente, en la primera parte-capítulo Iº del plexo destinada a las "Declaraciones, derechos y garantías" y también en la parte que incorporó la reforma del año 1.994 es decir —dentro del Capítulo Iº la que trata los "Nuevos derechos y garantías".
Es lógico que la sociedad estatal como unión de personas que es, se representa comunes a ciertos valores (20); en Derecho las normas escritas dan seguridad y estabilidad jurídica, es por eso que los valores jurídicos cuando se encuentran positizados poseen una mayor posibilidad de que se cumplan, sobre todo por la "cultura jurídica" argentina.
Se debe expresar el contenido valorativo de la norma en la medida de las posibilidades que imponga la realidad, no por ello los valores deban ser pétreos sino adaptarse a la comunidad a la que regulan, pero sin perder su sentido ni su contenido esencial.
Así, esta comunidad de valores expresan lo que resulta o resultaría bueno, debido o valioso para la Comunidad en su conjunto (21). Esto no es sobreabundante aclarar, ya que si bien los valores expresan algo que es bueno y por la naturaleza de las cosas se busca conseguir porque es lo debido, a veces existen disvalores positizados con la creencia de que cumplirlos es lo debido: por dar un ejemplo extremo, tal caso ocurrió en la Alemania Nazi donde aniquilar a los judíos era considerado algo legítimo y estaba dentro del ordenamiento jurídico. Lo dicho apuntala la posición que las normas jurídicas no siempre son significativas o poseen contenidos deónticos o axiológicos.
No cabe perder el verdadero sentido, los valores expresan "lo bueno", "el bien" —a veces valor, bueno o bien, son empleados de manera indistinta o como sinónimos-. "Bueno es lo que todas las cosas apetecen, pero las cosas son apetecibles en la medida en que son perfectas, pues todo busca su perfección y tanto son más perfectas en cuanto están en acto: por donde se ve el grado de ser, debido a que el ser es la actualidad de las cosas. Por consiguiente, el bien y el ente son realmente una sola cosa, aunque el bien diga razón de apetecible, lo que no dice el ente"(22).
Parece correcto el razonamiento que expresa que aquellos que es bueno es lo que tiene que ser y es "más bueno" en la medida en que está materializado en un acto cristalizado en la realidad cotidiana, la que lo perfecciona y completa (23); en otras palabras lo bueno es algo que se busca como fin, por el "peso" de su propia naturaleza.
El valor que en Derecho se pretende es la justicia (24), vale decir emitir en un caso concreto una decisión, resolución, sentencia proveído, decreto, etc. —proyectándose a todo el Estado de Derecho: instituciones y órganos- lo que no solo se agota con la decisión final, sino que para ser completa debe ajustarse a ella en toda fase del proceso o procedimiento, al margen de su naturaleza finalista.
Lo dicho no excluye que existan normas jurídicas injustos leyes injustas, lo que materialmente tornaría de muy difícil realización práctica de la justicia.
5. Conclusiones
1. De su propia naturaleza surge que el valor refleja "lo bueno", algo que se busca, que se pretende, que se busca y que el mismo tiene naturaleza finalista, procurando arribar al supra-valor justicia. En Derecho el mismo se expresa y describe a través de enunciados normativos que a los que inspira, informa, sostiene y limita.
2. Un rol fundamental —aunque suene un cliché- lo tienen no solo los jueces sino también los operadores del Derecho en general, que al interpretar el mismo no pueden ignorar el "contenido esencial" que posee cada derecho en particular, en los que se hallan subsumidos en cada uno de ellos un determinado valor, incardinados por el valor Justicia.
3. Es una obviedad que los magistrados tienen un amplio margen al tener la posibilidad de "crear" el Derecho con sus sentencias al pronunciarse sobre determinadas situaciones de hecho sometidas a su competencia (en el sentido general del término); les cabe en este sentido la gran responsabilidad de no desvirtuar el contenido real del Derecho acorde a la naturaleza y fin del mismo; lo dicho no significa "caer" en la ingenuidad de aplicar o ejecutar un derecho sin aplicación en la realidad, sino más bien en respetar su contenido esencial según aquello que es debido y conforme a su naturaleza.
4. Nos parece central destacar que quizá el mayor problema de nuestra sociedad radica en la falta, crisis o inobservancia de valores, entendidos como expresión de un "deber ser" social alcanzable, y que el Derecho —al ser parte integrante de esta- no es ajeno a tal crisis o estado de las cosas. En efecto, existe una notable discordancia entre ser y deber ser, entre hecho y valor.
5. Sostenemos que el Derecho no puede —ni mucho menos debe- reducirse a una suerte de "procedimiento lógico-mecánico" despojado de todo "rigor valorativo", sino más bien tratar de "hallar justicia" conforme a lo que es debido; rol que deben desempeñar la totalidad de los operadores jurídicos y no solamente los jueces.
6. Debemos apartarnos de ejercer un Derecho de rígida estructura piramidal -KELSEN-, sino más bien conciliar este positivismo con estimaciones axiológicas que hallen el valor justicia.
7. Si por el contrario, estamos frente a un Derecho sin valor —si acaso es posible su existencia- entraríamos en el peligroso terreno de un Derecho vacío, inocuo, sin contenido, inválido e ineficaz para el Estado-Sociedad. Y lo que es peor, en este caso, interpretable según la situación y con "parámetros pétreos" o mudables según se modifico o no el "imperio de la ley", por tanto proclive a favorecer intereses políticos, económicos, personales, etc., atentando de esta manera contra el valor justicia
(1) P. LUCAS VERDÚ, Estimativa y política constitucionales, Universidad Complutense de Madrid-Facultad de Derecho-Sección Publicaciones, Madrid, 1984, p. 19.
(2) Ibídem, p. 20.
(3) Sobre el particular, conf. a R. VON BÜREN, "El personalismo jurídico de Fernández Sabaté", El Derecho, Buenos Aires, 2009, p. 8.
(4) Conf. para todo a E. FERNÁNDEZ SABATÉ, Tratado de filosofía del derecho, Buenos Aires, De Palma, 1984, p. 238, para quien existe una insoslayable dicotomía en materias jurídicas entre iuspositivismo y iusnaturalismo , en ese sentido el autor expresa "...que una doctrina sería iusnaturalista cuando postula la existencia de una fuente jurídica anterior a la palabra del legislador humano, cualquiera que sea dicha fuente y aunque no quiera conocerse como instantiarlista. Ciertas doctrinas positivistas en general, en el campo jurídico son realmente iusnaturalismos, ya que proponen realidades que no son propuestas por el hombre, sino que éste las encuentra propuestas. Se podrá discutir si tales realidades son verdaderas o falsas; pero en cuanto son anteriores a la ley positiva, hacen las veces de ley natural y se inscriben entre iusnaturalismos por muy errados y falaces que sean...".
(5) C. I. MASSINI CORREAS, "De la problemática del valor a los valores jurídicos", El Derecho, Buenos Aires, p. 5.
(6) P. LUCAS VERDÚ estudia la posición que asumen los valores en los Estatutos Constitucionales de acuerdo al tipo-fase del Estado de derecho: argumentando que en el Estado Liberal de derecho existía una ignorancia axiológica marcada por un positivismo legalista; en el Estado Social de derecho hay una escasa apertura hacia los contenidos valorativos caracterizada por un relativismo axiológico; y en el Estado Democrático de derecho se proclaman definitivamente los valores superando el positivismo legalista, utilizando a los valores como fundamentales elementos interpretativos como inspiradores de todo el ordenamiento jurídico como son los mismos, ob. cit. p. 71.
(7) Ibídem, p. 20.
(8) R. VON BÜREN, ob. cit., p. 8, en ref. Nº 7.
(9) T. FLEINER-GERSTER, Allgemeine Staatslebre. Unter mitarbeit von Peter Heinni Springer-Verlag Berlin Heidelberg, New York, 1980, pp. 339 y ss, en P. LUCAS VERDÚ, ob. cit., p. 39.
(10) P. LUCAS VERDÚ, ob. cit., p. 42. Para el autor demás la configuración de todo ordenamiento constitucional —sobre el cual no es posible un examen o estudio unidimensional- puede sintetizarse así: valores constitucionales, influjo ideológico y penetración historicista, y "subsuelo" socioeconómico, ibídem pp. 64 y 65.
(11) Ibídem, pp. 44 y 45.
(12) Ibídem, p. 47.
(13) En esta posición el autor se basa en los argumentos de G. KALINOWSKI, Initiation à philosophie morale, París, SEI, 1966, p. 106.
(14) C. I. MASSINI CORREAS, ob. cit., p. 5 y 6.
(15) P. LUCAS VERDÚ, ob. cit. p 59.
(16) P. LUCAS VERDÚ, ob. cit., pp. 195 y 106.
(17) H. H. HERNÁNDEZ, Valor y derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 51 y 52.
(18) Ibídem, pp. 53 y ss. El autor expresa que a los jueces les está vedado crear, constituir, inventar a su capricho, decretar constitutivamente que el valor se dio o no se dio, este debe reconocer valores reales.
(19) C. LOEWENSTEIN, Teoría de la constitución, Ariel, Barcelona, 1982, pp. 218 y ss.
(20) Conf. para todo a P. LUCAS VERDÚ, ob. cit., p. 42 y ss.
(21) Lo que no quiere decir que estos valores nazcan solo del consenso, acuerdo y/o costumbre, ya que en ese criterio la prostitución —por dar un ejemplo- sería considerada legítima o "recta" si quedara aceptada por la comunidad.
(22) TÓMAS DE AQUINO, Suma Teológica, I, pp. 5 y ss.
(23) C. I. MASSINI CORREAS, ob. cit., p. 6.
(24) No vamos a detenernos en construcciones dogmáticas en relación a este concepto, ello considerando la complejidad de este tópico, ya que además de acceder la temática de este trabajo. Solamente diremos, tomando como base a ULPIANO, que consideraremos a la misma "como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".
